Sul mobbing

(da: IL SOLE 24 ORE del 15 agosto 2005)

RESPONSABILITÀ –
Al dipendente la prova sul mobbing
Tocca invece al datore l’onere di dimostrare di avere salvaguardato con tutti i mezzi l’integrità
psicologica e fisica del lavoratore
Prima la regione Lazio e poi, più recentemente, l’Inail hanno provato a disciplinare quel fenomeno
chiamato mobbing. Ma in tutti e due i casi i giudici (rispettivamente della Consulta e del Tar Lazio)
hanno bocciato, per diversi motivi, le iniziative intraprese. A fine giugno è stato il Senato, dopo un
dibattito parlamentare avviato a inizio legislatura, ad arrivare alla stesura di un progetto di legge su
cui maggioranza, opposizione e Governo sembrano aver trovato un’intesa. Nel frattempo, però, la
qualificazione del mobbing è affidata alla giurisprudenza.
Infatti, secondo un principio ormai consolidato nella prassi giuridica, il datore di lavoro è
responsabile dei danni subiti dal lavoratore per i comportamenti persecutori o "mobbizzanti" posti
in essere dall’imprenditore o dai colleghi della vittima. Ma le certezze in questa materia finiscono
qui.
Il mobbing e l’ordinamento giuridico. Il fenomeno del "mobbing" non è del tutto nuovo alle
scienze umane. Prima del diritto, infatti, si erano già occupati di "mobbing" la sociologia, la
filosofia e la psicologia. In questi ambiti il "mobbing" è definito come quella «situazione lavorativa
di conflittualità sistematica, persistente e in costante progresso in cui una o più persone vengono
fatte oggetto di azioni ad alto contenuto persecutorio da parte di uno o più aggressori in posizione
superiore, inferiore o di parità con lo scopo di provocare alla vittima dei danni di vario tipo e
gravità» (Ege). Nonostante l’importanza assunta dal fenomeno, a oggi non esiste una definizione
giuridica di mobbing, né una normativa di tutela del lavoratore contro di esso. Accanto alle
numerose proposte di legge rimaste inattuate, si devono segnalare anche altre iniziative in tal senso
ma che alla fine non hanno avuto miglior sorte delle prime. Tra queste particolare rilevanza
rivestono la legge regionale Lazio n. 16 del 2002 e la circolare Inail n. 71/2003. La legge della
Regione Lazio è stata, infatti, dichiarata incostituzionale dalla Corte costituzionale (sentenza n.
359/2003), mentre la circolare Inail è stata di fatto annullata con una sentenza del Tar del Lazio (n.
5454 depositata il 4 luglio 2005).
Il mobbing nella giurisprudenza. Nell’attesa di una normativa ad hoc la tutela del lavoratore
contro il "mobbing" è affidata alla giurisprudenza che in questo ambito si è sostituita al legislatore.
Quest’ultima, infatti, definisce e individua i presupposti del mobbing ai fini del risarcimento dei
danni cagionati al lavoratore. A questo proposito, i giudici fanno propria la definizione sociologica
di "mobbing" sopra descritta. Ciò assume particolare importanza ai fini dell’identificazione dei suoi
elementi costitutivi. Perché ci sia "mobbing", quindi, è indispensabile che gli "attacchi" persecutori
avvengano sul posto di lavoro, siano frequenti, le azioni di mobbing abbiano una durata più o meno
lunga e rivelino l’intenzione di denigrare, offendere e mortificare la vittima. Ancora, il mobbizzato,
deve trovarsi in una situazione di inferiorità rispetto al mobbizzante e le azioni devono avere un
andamento in fasi successive sì da fiaccare la resistenza della vittima. Infine, è necessario che i vari
comportamenti siano legati tra loro da un intento persecutorio.
Il peso degli atti. Il mobbing può concretarsi non solo in atti illegittimi (demansionamento, ripetuti
trasferimenti ingiustificati, svuotamento della mansioni, ecc.), ma anche in atti che in sé e per sé
sono legittimi (prolungata attribuzione di compiti esorbitanti o esercizio esasperato di forme di
controllo), ma che assumo profili di illegittimità ove inseriti in un contesto di atteggiamenti
vessatori.
La responsabilità. Il datore di lavoro risponde non solo per il mobbing da lui posto in essere
(mobbing verticale), ma anche per quello eseguito dai suoi dipendenti (mobbing orizzontale). La
responsabilità del datore può essere alternativamente commissiva ovvero omissiva per non aver
impedito o adeguatamente tutelato la vittima dalle condotte mobbizzanti degli altri dipendenti. La
responsabilità del datore di lavoro è allo stesso tempo extracontrattuale per violazione degli articoli
2043 e 2049 del Codice civile e contrattuale sotto il particolare profilo dell’articolo 2087 del Codice
civile. Il concorso della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale consentirà al lavoratore di
godere di un regime probatorio favorevole: il lavoratore, infatti, avrà solo l’onere di provare gli
elementi costitutivi del mobbing, i pregiudizi subiti e il nesso di causalità tra mobbing e danni
cagionati. Il datore di lavoro, invece, per andare esente da responsabilità, dovrà provare di aver
ottemperato all’obbligo di tutela dell’integrità psicofisica di cui all’articolo 2087 del Codice civile.
Conclusioni. L’importanza del fenomeno e la necessità debellarlo, sottolineata anche da una recente
risoluzione del Parlamento europeo (Risoluzione 2001/2339), esigono un immediato intervento del
legislatore che una volta per tutte predisponga efficienti forme di tutela nei confronti del mobbing.
GABRIELE FAVA
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Le risposte
Rilevanza giuridica
– Il mobbing è reato?
Allo stato attuale il mobbing in sé e per sé non è reato. Si deve rilevare, tuttavia, come alcuni
comportamenti posti in essere dai cosiddetti "mobbers" possano integrare fattispecie penalistiche:
percosse, lesioni, ingiurie, diffamazione, molestie sessuali. Secondo una recente sentenza della
Corte di cassazione in alcuni casi è configurabile anche il reato di maltrattamenti ex articolo 572 del
Codice penale (Cassazione 22 gennaio 2000, n. 10090)
Durata delle azioni
– Quanto deve durare il mobbing perché assuma rilevanza?
Sebbene la sociologia e la psicologia indichino un termine di sei mesi affinché il fenomeno
mobbizzante assuma rilevanza, nella prassi giuridica si parla di ripetuti comportamenti senza
indicarne un limite minimo temporale. La rilevanza degli atteggiamenti di mobbing andranno
valutati anche alla luce dell’intensità del mobbing, dalla forza dell’autore e dal grado di resistenza
della vittima.
La dequalificazione
– Modificare le mansioni in "peggio" rientra tra le azioni mobbizzanti?
Non sempre la dequalificazione su mansioni è mobbing. La dequalificazione del lavoratore può
costituire tutt’al più elemento indiziario della sua presenza, ma non è prova della sua esistenza che
richiede invece ben altri presupposti.
Risarcimenti al dipendente
– Quali sono i danni risarcibili al lavoratore?
Al lavoratore saranno risarcibili, purché provati in giudizio, non solo i danni patrimoniali, ma anche
i danni non patrimoniali. In particolare, potrà ottenere il risarcimento del danno biologico subito per
disturbi psicofisici in reazione a comportamenti persecutori.
Risarcimento del danno morale
– È risarcito anche il danno morale?
Al lavoratore sarà dovuto anche quello per il danno morale quante volte dal mobbing siano derivate
lesioni personali o uno stato di malattia. Non solo. Il "mobbizzato" potrà anche richiedere il
risarcimento del danno esistenziale.
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I CRITERI DEI GIUDICI
Il mobbing nella giurisprudenza
È una serie ripetuta e coerente di atti e comportamenti materiali che trovano la loro ratio unificatrice
nell’intento di isolare, emarginare o espellere la vittima dall’ambiente di lavoro
Elementi costitutivi
Il mobbing si identifica attraverso una serie di elementi costitutivi. In particolare, la condotta
mobbizzante deve: estrinsecarsi sul posto di lavoro; essere frequente; avere una durata più o meno
lunga; rivelare l’intenzione di denigrare, offendere e mortificare la vittima; va posta in essere in una
situazione di inferiorità del mobbizzato rispetto al mobbizzante; manifestarsi in fasi successive;
rivelare un intento persecutorio
Tipi di condotta
Il mobbing si estrinseca con atti illegittimi ovvero con comportamenti legittimi che assumono
profili di illegittimità in quanto inseriti in un contesto di atteggiamenti vessatori
Responsabilità
Il datore di lavoro è responsabile dei danni subiti dal lavoratore in conseguenza del mobbing a lui
cagionato dai propri colleghi o addirittura dallo stesso datore di lavoro. L’imprenditore risponde sia
contrattualmente (per violazione dell’articolo 2087, Codice civile) sia extracontrattualmente (per
violazione degli articoli 2043 e seguenti del Codice civile) dei danni subiti dal lavoratore
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LE MOSSE DEL PARLAMENTO
Palazzo Madama promette lo sprint per arrivare alla legge
Sette articoli per definire e disciplianare il mobbing. Il progetto di legge è il frutto dell’attività svolta
dal Comitato ristretto costituito in seno alla Commissione Lavoro del Senato e che il 28 giugno
scorso ha portato alla stesura di un un nuovo testo unificato (esistevano 12 proposte di legge di
iniziativa parlamentare). Non solo. Le nuove disposizioni, rileva il sottosegretario al Welfare,
Maurizio Sacconi, sono condivise dal Governo.
Ciò che vuole l’Esecutivo, spiega Sacconi, è che sulla materia si possa arrivare in tempi rapidi a una
precisa qualificazione del fenomeno, così che «non tutto possa essere identificato come mobbing».
E per sottolineare l’importanza dell’introduzione di una disciplina legislativa del fenomeno, Sacconi
ricorda anche che il Governo sta partecipando in sede comunitaria all’ipotesi di una direttiva della
Ue che possa regolare la materia assicurando una disciplina omogenea nell’ambito dello spazio
comune europeo.
Ma proprio sui tempi rischia di naufrafare il lavoro svolto dai senatori. Infatti, con la presentazione
degli emendamenti all’articolato del 28 giugno scorso la discussione sul nuovo progetto di legge si è
interrotta il 26 luglio per la pausa estiva. Alla ripresa dei lavori, però, i giorni a disposizione per
giungere a un’approvazione del Pdl e al suo invio all’altro ramo del Parlamento sono molto ridotti, la
fine della legislatura sembra lasciare poco spazio. Se poi si aggiunge che da fine settembre Palazzo
Madama sarà impegnato con la Finanziaria per il 2006, le possiilità di varare una legge sul mobbing
sembrano ridursi ulteriormente.
Ma anche su questo Sacconi sembra avere pochi dubbi. In primo luogo, ricorda il sottosegretario, il
provvedimento, non prevedendo impegni di spesa potrà proseguire il suo cammino senza rimanere
incagliato nella manovra finanziaria. In secondo luogo – sempre secondo Sacconi – sul nuovo testo
messo a punto a fine giugno si potrà arrivare a un’ampia convergenza tra maggioranza e
opposizione. Convergenza che, comunque, dovrà fare i conti anche con gli oltre 80 emendamenti
presentati prima delle "vacanze" estive dall’opposizione. Interventi, quasi tutti controfirmati anche
dall’ex ministro del Lavoro Tiziano Treu (Dl), e destinati a limare ulteriormente il testo con
particolare attenzione all’articolo 5 sulla tutela giudiziaria.
Tra gli elementi qualificanti del testo da cui a settembre ipartiranno i lavori: la nuova definizione
del mobbing, più restrittiva rispetto alle prime ipotesi e che prevede criteri soggettivi e oggettivi; la
non rilevanza penale con la sola previsione del cosiddetto potere di disposizione adottato dal
personale ispettivo del ministero; l’attività di prevenzione e la facoltà di adottare nella
contrattazione collettiva codici ad hoc definiti antimolestie. (M.Mo.)
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– I punti chiave
Le principali disposizioni del testo unificato del Senato
Definizione. Per mobbing si intende la violenza o la persecuzione psicologica scaturita da atti o
comportamenti adottati nei confronti di un lavoratore dal datore, dal committente, da superiori
ovvero da colleghi di pari grado o grado inferiore. Secondo l’articolo 1 atti e comportamenti devono
essere sistematici, intensi e duraturi, tali da incidere sull’integrità psico-fisica del lavoratore
Prevenzione e accertamento. Datori di lavoro, pubblici e privati, d’intesa con i sindacati si
impegnano a contrastare ogni forma di violenza e persecuzione, mettendo in atto anche campagne
di informazione. In caso di denuncia di atti mobbizzanti il datore di lavoro dovrà provvedere ad
accertare i fatti e ad adottare misure idonee
Sanzioni e tutela giudiziaria. Il testo unificato non prevede sanzioni penali. L’articolo 4, in
particolare, stabilisce l’adozione da parte del personale ispettivo del Lavoro del provvedimento di
disposizione nei confronti di chi è responsabile di mobbing. Il lavoratore mobbizzato ha diritto al
risarcimento dei danni (articolo 5). Variazioni di qualifiche o dimissioni dipese dal mobbing sono
sempre impugnabili
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Le regole Inail / Dopo la pronuncia del Tar Lazio
Una malattia che non ammette automatismi
Una circolare non basta a disciplinare le procedure
Il Tar del Lazio ha bocciato le istruzioni diramate dall’Inail sul mobbing. Con la sentenza n. 5454
del 4 luglio 2055 i giudici amministrativi della Capitale hanno di fatto annullato la circolare n. 71
del 17 dicembre 2003, con cui l’Istituto aveva fornito una guida per trattare gli aspetti assicurativi
delle malattie professionali. E in particolare di quelle direttamente conseguenti al fenomeno
conosciuto come "mobbing" e definibile come insieme di ripetuti comportamenti persecutori.
La tutela delle malattie professionali. Questa si attua con una duplice modalità, a seconda se si è
in presenza di cosiddette malattie "tabellate" o "non tabellate". Il Dpr 1124/65 fornisce, infatti, una
tabella di lavorazioni e di malattie, che sono considerate legate da un nesso di causalità: la legge
presume che una certa malattia sia causata da una certa lavorazione. La conseguenza principale di
questa presunzione è che il lavoratore non ha l’obbligo di dimostrare che la malattia da cui è colpito
dipende dal lavoro svolto. Incombe, invece, al datore di lavoro l’onere di fornire la prova contraria.
Esistono poi malattie professionali "non tabellate", le quali impongono al lavoratore di esibire le
prove sia dell’effettiva esistenza della malattia sia il legame di questa malattia con l’attività
lavorativa svolta (la sentenza 155911/2001 della Sezione Lavoro della Cassazione richiama la
necessità del nesso eziologico tra la lavorazione e la tecnopatia).
Le criticità della circolare. Fatta questa premessa, è proprio tra le malattie non tabellate che
l’annullata circolare dell’Inail 71/2003 aveva collocato i disturbi psichici o psicosomatici derivanti
da «costrittività organizzative»: ne sono esempi la marginalizzazione dall’attività lavorativa e
l’esercizio esasperato delle forme di controllo. Così è scritto nella circolare: «come per tutte le altre
malattie non tabellate, l’assicurato ha l’obbligo di produrre la documentazione idonea… per quanto
concerne sia il rischio sia la malattia». Ma questa collocazione tra le malattie non tabellate, appena
enunciata, comincia a vacillare. E ad avviso del Tar la circolare Inail, mentre proclama a chiare
lettere che le malattie da mobbing non sono tabellate, tuttavia di fatto le considera e le tratta come
tabellate. Infatti la circolare Inail così prosegue: «Poiché… l’esperienza… ha dimostrato che non
sempre sono producibili… prove documentali sufficienti… è necessario procedere a indagini
ispettive… allo scopo di… integrare gli elementi probatori prodotti dall’assicurato». E, ancora la
circolare indica quali precisamente sono i disturbi da prendere in considerazione (sindrome da
disadattamento cronico o post-traumatica); e infine la stessa circolare stabilisce che «le denunce di
costrittività organizzative saranno definite a cura delle Sedi senza il parere preventivo della
Direzione Generale».
La decisione del Tar. L’insieme delle citate circostanze porta il Tar a ravvisare una sorta di
automatismo nella trattazione delle relative pratiche legate al mobbing. In definitiva per il
Tribunale, la circolare ha delineato un iter per accertare il danno di malattie da costrittività
organizzative, che è in contrasto con la norma circa l’obbligo che il lavoratore ha di provare tanto la
malattia quanto il legame con l’attività lavorativa. Inoltre, il tribunale osserva che manca nella
circolare qualsiasi riferimento al «nesso di causalità tra i fattori di nocività e la diagnostica delle
patologie» . Ce n’è abbastanza per dichiarare nulla la circolare Inail, che viola l’articolo 10 comma 1
del Dlgs 38/2000, in quanto surrettiziamente introduce una nuova classe di malattie tabellate senza
le modalità previste dalla legge.
L’effetto della circolare sarebbe stato quello di sollevare il lavoratore dall’onere di provare
l’esistenza della malattia e della sua origine lavorativa, riversando sul datore di lavoro l’onere
inverso della diabolica prova contraria. Tra le righe, infine, il Tar sembra giudicare contrario al
principio di precauzione che una norma interna, quale una circolare, possa regolamentare un tema
delicato come il mobbing.
TEMISTOCLE BUSSINO
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MASSIME DI LAVORO
Danno patrimoniale
Limiti alla liquidazione equitativa
– L’esercizio in concreto del potere discrezionale di liquidare il danno in via equitativa non è
suscettibile di sindacato di legittimità quando la motivazione della decisione dia adeguatamente
conto dell’uso di questa facoltà. Tuttavia, per quanto il giudice di merito non sia tenuto a fornire una
dimostrazione minuziosa e particolareggiata dell’ammontare del danno liquidato, egli è comunque
tenuto indicare il procedimento logico attraverso il quale è pervenuto a giudicare proporzionata una
certa misura di risarcimento e a precisare i criteri assunti a base del procedimento valutativo,
restando escluso che la valutazione così operata possa essere palesemente sproporzionata per difetto
o per eccesso. Ne consegue che, una volta scelto di liquidare equitativamente il danno, il Giudice
non può limitarsi ad affermare che stima congruo quantificare il ristoro patrimoniale, dovendo
specificare i criteri di calcolo per fissare l’indennizzo, la rivalutazione e gli interessi sul credito così
determinato. (Cassazione, sentenza n. 15163, del 19 luglio 2005).
Lavoro subordinato
Come valutare la dequalificazione
– Con riguardo allo "ius variandi" del datore di lavoro, il divieto di variazioni in "peius" opera anche
quando al lavoratore, nella formale equivalenza delle precedenti e delle nuove mansioni, siano
assegnate di fatto compiti sostanzialmente inferiori. Nell’indagine su tale equivalenza non è
sufficiente il riferimento in astratto al livello di categoria ma è necessario accertare che le nuove
mansioni siano aderenti alla specifica competenza del dipendente, salvaguardandone il livello
professionale acquisito e garantendo lo svolgimento e l’accrescimento delle sue capacità
professionali. Per la Suprema Corte di cassazione, dunque, l’indagine del giudice di merito deve
essere volta a verificare i contenuti concreti dei compiti precedenti e di quelli nuovi. In particolare,
le nuove mansioni possono considerarsi equivalenti alle ultime effettivamente svolte soltanto ove
risulti tutelato il patrimonio professionale del lavoratore. (Cassazione, sentenza n. 13719, del 27
giugno 2005.
Consulenze tecniche d’ufficio
I risultati diversi vanno motivati
– Quando il giudice accoglie le conclusioni del Ctu, facendole proprie, l’obbligo della motivazione è
assolto con l’indicazione della fonte dell’apprezzamento espresso. Non occorre, dunque, che siano
confutate dettagliatamente le contrarie argomentazioni della parte, che devono considerarsi
implicitamente disattese. Pertanto, secondo la Cassazione (sentenza n. 15164), se il giudice di
appello, esaminando i risultati di due successive Ctu, disposte in primo e in secondo grado e fra loro
contrastanti, aderisce al parere del secondo consulente respingendo quelle del primo, la motivazione
della sentenza è sufficiente se fornisca gli elementi che consentano, su un piano positivo, di
delineare il percorso logico seguito e, su un piano negativo, di escludere la rilevanza di elementi di
segno contrario. È sufficiente la ragionata accettazione dei risultati della seconda consulenza per
ritenere implicitamente disattesi, senza necessità di specifica e analitica confutazione, le
argomentazioni e i rilievi esposti nella prima (Cassazione n. 125/2003 e n. 9567/2001).
(Cassazione, sentenza n. 15164, del 19 luglio 2005)
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Contratti a termine
Licenziamento per giustificato motivo
– Nell’ipotesi in cui un rapporto di lavoro sia ricostituito, a seguito dell’accertamento giudiziale
dell’illegittimità del termine apposto, il datore di lavoro può ricorrere alle ordinarie modalità di
estinzione del rapporto, e, dunque porre in essere un licenziamento per giustificato motivo
oggettivo. Così il giudice di Ravenna applica alla fattispecie il principio secondo il quale «varie e
insindacabili» possono «essere le ragioni produttive e organizzative che inducono il datore di lavoro
a stabilire un determinato dimensionamento dell’azienda», competendo infatti al giudice il solo
controllo sulla effettività e la non pretestuosità del riassetto organizzativo.
Una fattispecie, questa, in cui l’apporto lavorativo del dipendente impugnante – una volta ricostituito
l’organico abituale – è stato dimostrato essere affatto proficuo e pressoché inutilizzato, proprio
perché esuberante rispetto alle esigenze aziendali, così come determinate da un risalente e
sperimentato modello organizzativo. (Tribunale di Ravenna, sentenza del 18 maggio 2005