Svolgimento del processo

Con citazione 8-12 novembre 1979 Cesare Turkheimer conveniva avanti al Tribunale di Milano il Fratello Massimo e la cugina Cesarina Turkheimer al fine di ottenere lo scioglimento della comunione in atto tra le parti relativamente all’immobile sito in Via Lanzone n. 22 di Milano.

Assumeva l’istante di essere comproprietario con i convenuti, in parti uguali e quindi in ragione di un terzo ciascuno, del suddetto immobile pervenuto a lui e al fratello Massimo per successione della nonna Cesarina dal Forno per un terzo e per l’altro terzo per diritto di rappresentazione del padre Edoardo Turkheimer che aveva rinunciato alla propria quota ereditaria a favore dei figli, e a Cesarina Turkheimer per successione del padre Arturo Turkheimer deceduto nel 1961, e che l’immobile era già diviso in 12 unità autonome, date in locazione ad uso ufficio, box magazzino e abitazione.

Entrambi i convenuti si costituivano ritualmente, ma mentre la Cesarina Turkheimer aderiva senza riserve alle richieste dell’attore, il massimo Turkheimer dichiarava di non opporsi allo scioglimento della comunione, ma, contestavano che l’immobile fosse già diviso in dodici unità autonome, si opponeva comunque alla divisione in natura in quanto non intendeva avere più rapporti con gli altri comproprietari, cosa che invece sarebbe stata inevitabile con la divisione dell’immobile comportante la comunione forzosa e indivisibile di alcune parti dell’edificio.

Accertata, a mezzo di Esperto, la comoda divisibilità del fabbricato in tre parti, uguali, veniva predisposto un progetto divisionale che il giudice istruttore faceva proprio.

Nel frattempo Cesarina Turkheimer cedeva la propria quota alle figlie minori dell’altro convenuto, Anna e Antonella Turkheimer, le quali intervenivano in giudizio in persona dei genitori Massimo Turkheimer e Nelly Maria Andorno, sostenendo la non comoda divisibilità del bene, del quale chiedevano l’assegnazione à sensi dell’art. 720 c.c., oppure la vendita all’incanto.

Il Tribunale, con sentenza 15.3.1982, accogliendo le conclusioni dell’esperto, dichiarava comodamente divisibile l’immobile di cui alla causa e dichiarava esecutivo il progetto come approvato dal G.I., con esclusione però dell’attribuzione diretta delle quote alle parti, perché, trattandosi di quote uguali, l’assegnazione ai singoli condividenti doveva seguire con estrazione a sorte.

Avverso la sentenza interponevano appello il Massimo Turkheimer in proprio, nonché lo stesso e la moglie nella veste di genitori legali rappresentanti delle minori Antonella e Anna Turkheimer, la quale ultima, avendo nel corso del giudizio raggiunto la maggiore età, si costituiva in secondo tempo in persona propria aderendo a tutte le istanze formulate nell’atto di appello.

L’appellato Cesare Turkheimer resisteva al gravame, dolendosi peraltro a sua volta, in via di appello incidentale, della mancata attribuzione diretta delle quote, come dal progetto divisionale.

Decidendo il giudizio la Corte di Milano osservava che l’assunto dell’appellante per il quale la divisione di un immobile urbano non potrebbe essere fatta, salvo accettazione delle parti, mediante la costituzione di un condominio giacché creerebbe una serie di comunicazioni forzose in relazione alle parti dell’edificio che devono restare necessariamente in comune, con la conseguenza che, laddove la divisione non possa farsi se non in tal modo, l’immobile dovrebbe essere considerato come “non comodamente divisibile”, non poteva essere condiviso.

Osservava al riguardo la corte del merito che già questa corte Suprema, occupandosi della stessa questione, aveva sancito il principio che la non comoda divisibilità di un immobile urbano non può essere affermata per il solo fatto che essa comporti la costituzione di un condominio e dichiarava di adeguarsi, motivando lungamente sull’argomento, a tale insegnamento.

In concreto la Corte rilevava poi che dalla relazione del tecnico divisionale, immune da vizi logici e giuridici, risultava che il progetto da lui predisposto realizzava la divisione nella forma più vantaggiosa per ciascuno dei condividenti, per cui in definitiva, coma già ritenuto dal Tribunale, la divisione andava operata su questa base.

Disatteso il primo motivo, la Corte riteneva del pari infondato anche il secondo col quale gli appellanti si erano lamentati che il Tribunale non avesse disposto la divisione anche con riferimento alla quota di un terzo venuta a spettare ad Anna e Antonella Turkheimer in corso di causa, mentre riteneva invece fondato, l’appello incidentale proposto dal Cesare Turkheimer e col quale costui si lamentava che il Tribunale, non accogliendo il suggerimento dell’Esperto divisionale, avesse proceduto all’assegnazione delle quote per estrazione a sorte anziché per attribuzione diretta.

La Corte del merito, premesso che questa Corte Suprema aveva avuto occasione di affermare la possibilità, nonostante la formulazione letterale dell’art. 729 C.C., di procedere per attribuzione diretta anche in circostanza di quote uguali allorquando il sorteggio potrebbe portare ad un frazionamento anti economico dei beni già comuni come tale dannoso per gli interessi, anche soltanto privati, dei condividenti riteneva ravvisabile nella fattispecie concreta una ipotesi di questo tipo e pertanto, in parziale riforma della sentenza appellata, disponeva che la divisione avvenisse per attribuzione diretta ai singoli condividenti, in conformità al progetto divisionale.

Per ultimo la Corte disponeva la rivalutazione delle somme dovute a titolo di conguaglio a favore di Massimo Turkheimer e di Anna e Antonella Turkheimer e condannava gli appellanti a rifondere all’appellato le spese del grado.

Avverso la sentenza Turkheimer Massimo e Turkheimer Anna in proprio, nonché lo stesso Turkheimer Massimo e Nelly Andorno quali genitori esercenti la potestà sulla minore Antonella Turkheimer hanno proposto ricorso a questa Corte Suprema, articolato i due motivi di annullamento.

Resiste il Cesare Turkheimer con controricorso. Va dato atto che con memoria ex art 378 c.p.c. il difensore dei ricorrenti ha comunicato che le sue assistite Anna e Antonella Turkheimer divenute nel frattempo entrambe maggiorenni, in data 26.6.1984, lo avevano inviato a notificare alle parti costituite atto di rinuncia al ricorso ai sensi dell’art. 390 c.p.c., rinuncia alla quale invece non intendeva associarsi l’altro ricorrente Massimo Turkheimer, per cui rendeva noto alla Corte che aveva rinunciato al mandato conferitogli dalle rinuncianti, atteso il conflitto di interessi venutosi a creare tra i suoi assistiti.

A sua volta il Legale del resistente, con memoria 24.10 1984, confermato di aver ricevuto rituale notifica dell’atto di rinuncia delle ricorrenti Anna e Antonella Turkheimer, chiedeva che la Corte si pronunziasse in ordine al solo ricorso del Massimo Turkheimer non rinunziato.

Motivi della decisione

Osserva anzitutto la Corte che nessuna rilevanza può avere sul corso del giudizio l’avvenuta rinuncia al ricorso notificata dalle ricorrenti Anna e Antonella Turkheimer alle altre parte costituite.

Si verte infatti in tema di giudizio divisionale e quindi in ipotesi di litisconsorzio necessario tra tutti i partecipanti alla comunione, per cui, in mancanza di rinuncia anche dall’altro ricorrente Massimo Turkheimer, il ricorso di quest’ultimo sussiste pur sempre agli atti e sullo stesso deve necessariamente intervenire una decisione.

Orbene, poiché in tema di l.c. necessario una decisione può essere utiliter data solo se pronunciata nei confronti di tutti i legittimi contraddittori, ciò comporta che la rinuncia al ricorso da parte di taluno dei ricorrenti non può portare alla estinzione del processo neppure nei confronti dei rinunziati, atteso che, come la decisione sulla domanda divisionale non poteva utilmente avvenire se non nei confronti di tutti i condividenti, così nei confronti di tutti loro deve far stato la decisione sul ricorso per cassazione al quale il Massimo Turkheimer non ha rinunciato. (Esattamente in termini: Sez. un. 7.11.1972 n. 2911).

Si deve quindi passare all’esame dei motivi che risultano così formulati:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7200, 79 C.C., 112 c.p.c in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c..

Contraddittoria e insufficiente motivazione su punto decisivo della controversia.

La denunciata sentenza, dopo aver proclamato la ” comoda divisibilità del bene in natura, aveva disposto la divisione per quote uguali mediante attribuzione, sul presupposto che l’alea del sorteggio avrebbe determinato un frazionamento antieconomico e come tale dannoso.

In ciò era palese una contraddizione del ragionamento, posto che se prima, per ammettere la “divisibilità” si era ritenuto che il bene fosse “comodamente” frazionabile in tre quote necessariamente -(onde giustificare la divisibilità) “uguali”, subito dopo si è affermata la non uguaglianza delle quote, ammettendo che la loro assegnazione per sorteggio avrebbe potuti danneggiare taluno dei condividenti e riconoscendo così la non comoda divisibilità del bene. Ma l’art. 729 c.c dispone che se le quote sono “uguali” la loro assegnazione va fatta per sorteggio e quindi, se la Corte del merito aveva ritenuto essere le quote “uguali” era incorsa in palese violazione di legge nell’attribuirle direttamente a ciascun condividente: d’altronde se le quote non erano uguali, come in definitiva pareva avesse ritenuto la Corte milanese, allora, vista la partecipazione paritaria degli aventi diritto sul bene comune, lo stesso non doveva essere considerato comodamente divisibile e sotto questo profilo la sentenza andava censurata per contraddittorietà di motivazione.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 720, 1114, 1116, 1117 c.c. 112 c.p.c in relazione all’art. 360 c.p.c. Contraddittoria e insufficiente motivazione su un punto decisivo.

Sotto altro profilo la sentenza impugnata era censurabile, atteso che aveva trascurato la precisa volontà dei condividenti di non voler restare in modo alcuno in comunione e d’altro canto aveva ritenuto la comoda divisibilità dell’immobile nonostante la serie imponente di opere da seguire e di pesi e servitù che la divisione in natura veniva a comportare.

La Corte milanese aveva in definitiva “imposto” alle due stirpi di Massimo, da un lato, e di Cesare Turkheimer con le due figlie dall’altro, di restare in comunione – per le parti necessariamente comuni dell’edificio – nonostante la più volta espressa volontà dei condividenti di non voler perpetuare alcun rapporto di comproprietà su qualsiasi parte dell’edificio.

D’altronde la Corte aveva altresì omesso di considerare che la stirpe del Massimo Turkheimer aveva chiesto l’assegnazione dell’intero immobile e tale istanza, siccome proveniente dai titolari dei due terzi del bene, doveva essere accolta e avrebbe, oltretutto, assorbito ogni altra questione.

Osserva la Corte che i due motivi possono essere esaminati congiuntamente e contengono dei rilievi degni di portare al loro accoglimento, per quanto di ragione.

E’ necessario al riguardo soffermarsi su due punti (che nei motivi sono trattati non in modo autonomo e distinto tra loro), così sintetizzabili:

a) se, nel caso di comproprietà pro indiviso di un edificio urbano sia possibile ritenere lo stesso “comodamente divisibile” ancorché la sua divisione in natura comporti la costituzione di un “condominio” implicante di per sé la persistenza della comproprietà sulle parti comuni dell’edificio medesimo;

b) se, ritenuta la divisibilità, sia legittimo procedere all’attribuzione diretta delle singole porzioni dell’edificio costituenti la concretizzazione pratica delle quote ideali (quote uguali) di ciascuno in forma diretta, ovvero per estrazione a sorte.

Entrambi i problemi hanno già formato oggetto di decisioni di questa Corte, dalle quali non si intende scostarsi.

In ordine alla prima questione si è osservato (con la sentenza 11.11.1974 di questa Sezione, alla quale sono seguite molte altre) che in linea di principio non si può sostenere che un immobile urbano non possa ritenersi “comodamente divisibile” solo perché l’attribuzione a ciascuno dei condividenti di parti concrete dell’immobile non esaurisce, per così dire, la “distribuzione” di tutto l’immobile e non può impedire che le altre parti del complesso permangono in comunione, secondo le regole del condominio edilizio.

Si è infatti rilevato non essere esatto che la comunione dipenda sempre dalla volontà delle parti di guisa che, come sostiene il ricorrente, la persistente comproprietà delle parti comuni dovrebbe riposare soltanto su una volontà delle parti (di “tutte” le parti) di rimanere in comunione, atteso che l’ordinamento conosce numerose ipotesi di comunione forzosa, da quelle del muro sul confine a quelle proprie delle parti comuni di un edificio (art. 1117) a quelle di indivisibilità temporanea, a quella infine, globale e comprensiva di ogni altra, che dispone l’indivisibilità quando si tratti di cose che, divise, cesserebbero di servire all’uso cui sono destinate (art. 1112 c.c.).

La verità è che il limite sostanziale alla divisibilità sta in ciò che le cose singole, se separate, non rispecchino più il valore e la funzione del tutto, non consentendo la possibilità autonoma di libero godimento, ma quando queste condizioni non si verifichino la divisibilità è la regola anche se la stessa comporti, in concreto, a peso delle singole parti servitù, oneri e limitazioni, col solo limite della “non eccessività” delle stesse (riscontrandosi, al riguardo, un’evoluzione estensiva della giurisprudenza di questa Corte nel considerare la rilevanza di siffatte limitazioni sul concetto di “comoda divisibilità”).

Che in concreto poi non sia sostenibile, come già rilevato dalla Corte del merito, che la divisione di un immobile urbano mediante la costituzione di un condominio non renda le singole porzioni attribuite ai condividenti suscettibili di autonomo godimento nonostante la persistenza delle parti comuni e l’eventuale creazione anche di altri pesi e servitù a carico delle proprietà singole è proporzione che, visto l’imponente sviluppo del fenomeno della proprietà edilizia condominiale, non ha veramente bisogno di dimostrazione.

La Corte territoriale si è adeguata a questo insegnamento quindi la censura sin qui esamina è priva di fondamento, laddove costituisce mera quaestio facti, neppure qui specificamente censurata, la ritenuta eccessività di pesi e oneri conseguiti al criterio divisionale in concreto adottato.

In ordine al secondo motivo la Corte milanese ha preso ugualmente le mosse da una nota sentenza di questa Corte Suprema (Sez. II° 21.10.1974 n. 2986) che, seppure espressione di un orientamento non del tutto univoco, ha avuto ulteriori riaffermazioni.

E’ stato ritenuto che “la divisione può essere effettuata per attribuzione diretta anziché per sorteggio, malgrado l’uguaglianza delle quote, quando si tratti di far salva la relazione economica già esistente fra beni compresi nella massa e beni ad essa estranei, ma appartenenti ad uno dei partecipi alla comunione”.

Nella motivazione è chiaramente spiegato (e ribadito) che la regola generale in tema di divisione di beni comuni è e resta quella dell’art. 729 c.c. a stregua del quale se le porzioni da assegnare ai condividenti sono diseguali le stesse vanno direttamente attribuite dal giudice agli aventi diritto, laddove se sono uguali si deve procedere per sorteggio, salva la facoltà di procedere per estrazione a sorte anche con riferimento a singoli beni che costituiscono frazioni uguali di quote disuguali.

La Corte ha però ritenuto la non vincolatività, o, meglio la non vincolatività assoluta di questa norma, nonostante il tenore letterale della sua formulazione, restringendo peraltro l’applicabilità del criterio derogativo alle sole ipotesi nelle quali il fatto automatico del sorteggio potrebbe portare ad un’ingiustificata compressione degli interessi, anche puramente privatistici, in giuoco.

Si tratta, in definitiva, di un’applicazione estensiva del principio di cui all’art. 720 c.c. statuente il divieto del frazionamento pregiudizievole “alle ragioni della pubblica economia” anche agli interessi privatistici dei condividenti.

In altre parole si è ravvisato “conforme al sistema – ed ancor prima ad un’elementare esigenza di ragione – affermare che la regola dell’economicità a cui neppure la divisione si sottrae opera che oltre il limite della indivisibilità, nel senso che la perdita di ricchezza derivante dal frazionamento o da un certo modo di frazionamento, per quanto non assuma rilevanza pubblicistica tale da impedire la stessa divisione, deve tuttavia essere ancora apprezzata nei suoi riflessi anche soltanto privatistici, in sede di concreta ripartizione delle quote tra i condividenti al fine di pervenire ad una scelta del “modo” meno antieconomico con cui procedere; cioé per stabile se si debba adottare il metodo del sorteggio oppure quello dell’attribuzione diretta, quale più idoneo a ridurre ulteriormente quel pregiudizio che non è stato possibile eliminare in sede di formazione delle porzioni”.

La stessa sentenza sembra però ravvisare quale “unus casus” di deroga alla regola del sorteggio nell’assegnazione di quote uguali quello in cui uno dei condividenti sia a sua volta proprietario esclusivo di altro bene alla comunione, ma con questa collegato, tanto è vero che il principio di diritto fissato per il giudice di rinvio risulta formulato nel senso che, pure in presenza di quote uguali, il giudice può procedere all’attribuzione diretta quando la assegnazione per sorteggio potrebbe risolversi in grave pregiudizio in dipendenza dell’eventualità che un bene, economicamente collegato ed altro bene estraneo alla comunione, ma appartenente ad uno dei partecipi di esse, possa essere assegnato ad uno condividente da questo diverso” e sullo stesso piano si muove anche la successiva 15.5.1980 n. 3209 sempre di questa Sezione, la quale però, ipotizzando come “un” caso di frazionamento antieconomico quello della colleganza di un bene esclusivo di un condominio ai beni condominiali, pare non escludere la possibilità di ravvisare anche altri possibili casi giustificanti l’attribuzione diretta e non l’assegnazione per sorteggio delle quote uguali.

Ancor più esplicita è l’ulteriore decisione del 30.7.1983 n. 5247 per la quale l’assegnazione mediante attribuzione deve essere consentita ogni qualvolta il sorteggio possa comportare un frazionamento antieconomico di beni comuni.

La Corte ritiene di mantenere questo indirizzo, osservando che il principio da far salvo è proprio quello di rendere possibile l’attribuzione diretta ogni qual volta il meccanismo meramente casuale della sorte potrebbe dar luogo a frazionamenti gravemente antieconomici e contrastanti con i principi puntualmente lumeggiati dalla sentenza del 1974 sopra riportati. E’ chiaro che un’ipotesi tipica di antieconomicità dell’operazione sarà data dalla assegnazione della porzione concreta di un fabbricato a persona diversa da quella in cui il fabbricato stesso sia collegato ad altri immobili già di proprietà esclusiva dell’assegnatario della porzione suddetta, ma non sembra che questa ipotesi, che comunque costituisce una res facti da accertarsi in sede di merito, esaurisca ogni possibilità di deroga alla regola del sorteggio.

Alla luce delle considerazioni che precedono la sentenza impugnata che pur vi si è ispirata resta censurabile sotto il profilo dell’assoluta insufficienza di motivazione.

In effetti non è dato ricavare dalla sentenza per le quali concrete ragioni la Corte del merito abbia ritenuto di dover procedere ad assegnazione diretta delle singole porzioni uguali.

Sembrerebbe di capire che ciò sia avvenuto perché ciascuno dei condividenti occupava già la porzione di fabbricato attribuitagli, ma in parte che di per sé una tale circostanza non sarebbe decisiva, compito del giudice del merito è quello di dimostrare, con ragionamento esauriente ed appagante, le ragioni sostanziali del provvedimento adottato, compito che va assolto con particolare completezza allorquando, come nella specie, si tratta di accogliere un principio che in definitiva costituisce deroga alla regola generale e non può essere giustificato solo da precise circostanze peculiari al caso concreto.

In accoglimento, per quanto di ragione, del ricorso, la causa va dunque rimessa ad altro giudice (che si designa in diversa Sezione della stessa Corte d’Appello di Milano) il quale dovrà procedere a nuovo esame, attendendosi al principio che in tema di divisione della comunione l’art. 729 non impone in ogni caso, in maniera tassativa e rigorosa l’assegnazione delle porzioni uguali mediante estrazione a sorte, ma l’assegnazione mediante attribuzione costituisce pur sempre eccezione alla regola, possibile soltanto quando per effetto del sorteggio potrebbero determinarsi conseguenze, da identificare e precisare dal giudice del merito, tali da portare ad un frazionamento, a sua volta da dimostrare con adeguata motivazione, come gravemente antieconomico dei beni già comuni.

In questo stesso motivo si censura anche la mancata applicazione dell’art. 720 c.c. nel senso che la Corte del merito non avrebbe tenuto conto della domanda di assegnazione dell’intero immobile alla stirpe del Massimo Turkheimer composta da lui e dalle due figlie, ma la censura è alla evidenza assorbita dalla constatazione che le regole dell’art. 720 sono applicabili agli “immobili non divisibili” e quindi non al caso concreto nel quale l’oggetto della domanda divisionale, cioé il fabbricato di via Lanzone 22 di Milano, è risultato “comodamente divisibile” tra gli aventi diritto.

Il giudice di rinvio provvederà anche sulle spese di questo giudizio.

P.Q.M.

La Corte: Accoglie per quanto di ragione, il proposto ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa ad altra Sezione della Corte d’Appello di Milano che provvederà anche sulle spese di questo giudizio di cassazione.
Roma, 27 marzo 1985.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 10 FEBBRAIO 1986