1.- Con l’atto notificato il 12.5.2011, depositato il 23.5.2011, il dottor R. D., erede unico della defunta germana Flora D., premesso che quest’ultima, unitamente alla proprietaria confinante Maturo Immacolata, impugnò innanzi al Tar Salerno il permesso di costruire n. 38236 del 27.10.2004, rilasciato ai germani A. e M. S. per la costruzione di un sottotetto alla Via Tramontano n. 26 di Nocera Inferiore, con ricorso R.G. n. 828/2006, accolto con sentenza n. 3317 del 25.6.2009, confermata dal Consiglio di Stato con decisione n. 678 del 28.1.2011, per la cui esecuzione il Comune di Nocera Inferiore è stato più volte diffidato a ripristinare lo stato dei luoghi, medio tempore mutato per l’intervenuta realizzazione dell’opera assentita dal Comune, rimasto poi inerte su ogni richiesta del ricorrente, chiede che l’adito Tribunale, in esecuzione del giudicato, dichiari l’obbligo dell’amministrazione comunale di eseguire la decisione, disponendo la demolizione delle opere realizzate in forza del titolo annullato, anche mediante la nomina di un Commissario ad Acta.
2.- Resiste in giudizio la controinteressata A. S. eccependo, tra l’altro, l’inammissibilità del ricorso per avere l’amministrazione comunale emesso un nuovo provvedimento in sanatoria, al fine di rendere l’immobile realizzato conforme alle statuizioni contenute nella sentenza, mediante l’arretramento di mt 10 del lato prospiciente la proprietà della sig.ra Matuto, onde rispettare le distanze tra costruzioni.
3.- Con memoria, parte ricorrente ha contro dedotto alle eccezioni della S., ritenendo che " a prescindere dal titolo edilizio, resta l’obbligo del Comune di Nocera Inferiore di disporre la riduzione in pristino delle opere realizzate in forza del titolo annullato e il correlativo obbligo del Tar di dichiarare l’ordine di ingiungere la demolizione della parte del sottotetto non rispettosa della distanza di 10,00 mt dalla proprietà D.".
4.- Alla camera di consiglio del 14 luglio 2011, sulla conclusione delle parti, il Collegio si è riservata la decisione.
DIRITTO
1.- Può prescindersi dall’esame delle numerose eccezioni sollevate dalla S., essendo il ricorso inammissibile alla stregua delle considerazioni che seguono.
2.- Converrà brevemente ricordare che :
– con sentenza n. 3317/2009 del 25.6.2009, questo Tribunale, accoglieva il ricorso R.G. n. 828 del 2006, puntualizzando che " …la censura principale formulata dalle ricorrenti è ancorata alla asserita violazione delle distanze legali, argomentata sul presupposto che i contro interessati abbiano realizzato un volume urbanisticamente rilevante (sopraelevazione) e, per tal via, soggetto al rispetto di tutti gli indici urbanistici, compresi quelli sul computo di volumetrie, altezze e distanze."
– con decisione n. 678 del 2011, il Consiglio di Stato confermava l’impugnata pronuncia di primo grado;
– nelle more, il Comune di Nocera Inferiore "Vista la sentenza del Consiglio di Stato n. 678/2011" rilasciava alla S. A., permesso di costruire di "Adeguamento copertura a tetto sul fabbricato per civili abitazioni" di Via G. Tramontano n. 28, avente ad oggetto "l’arretramento, sul lato nord, della parete del sottotetto esistente allo scopo di raggiungere la distanza di 10 metri dal fabbricato limitrofo in cui è attualmente residente la sig.ra D. Flora come da sentenza emessa";
– ciò nonostante il ricorrente ha ritenuto di dover ugualmente adire questo Tar per chiedere l’esecuzione del giudicato, giustificando siffatta istanza giurisdizionale con la motivazione che " a prescindere dal titolo edilizio, resta l’obbligo del Comune di Nocera Inferiore di disporre la riduzione in pristino delle opere realizzate in forza del titolo annullato e il correlativo obbligo del Tar di dichiarare l’ordine di ingiungere la demolizione della parte del sottotetto non rispettosa della distanza di 10,00 mt dalla proprietà D.".
Appare evidente da quanto sopra riferito che l’Amministrazione comunale ritiene di aver dato esecuzione alle statuizioni contenute nel giudicato con l’emanazione del nuovo titolo edilizio, mentre, per converso, il ricorrente lo nega recisamente ed invoca una pronuncia satisfattiva della pretesa accolta in sede giurisdizionale.
2.- Come ha più volte chiarito la giurisprudenza amministrativa, si tratta di un’evenienza frequente nell’ambito del giudizio di ottemperanza, dove il giudice amministrativo si trova spesso nella condizione di esaminare quanto di nuovo ha fatto la pubblica amministrazione, a seguito del pregresso annullamento, dovendo giudicare se il vizio dedotto dal ricorrente sia di elusione o violazione del giudicato, e quindi censurabile nella detta sede, o se invece si tratta di una riedizione del potere amministrativo che, corretta dal punto di vista dell’esecuzione, può eventualmente contenere nuovi vizi di illegittimità, da censurarsi con altro e separato giudizio impugnatorio.
Sulla qualificazione della tipologia di invalidità, è noto che esiste un orientamento del Consiglio per cui il vizio di violazione o elusione del giudicato, come disciplinato dall’art. 21 septies della legge 7 agosto 1990, nr. 241, si rinviene solo laddove dal giudicato siano ricavabili statuizioni analitiche e puntuali, tali da escludere o ridurre significativamente la discrezionalità dell’Amministrazione nella rinnovazione della propria attività (da ultimo Consiglio di Stato, sez. VI, 31 maggio 2008, n. 2626; Consiglio di Stato, sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5188). A detta impostazione, si oppone una lettura, sostenuta nella decisione n. 9296 del 2009, per cui l’elusione vada ritenuta anche in quei casi in cui "l’Amministrazione, pur disponendo di un ampio margine di discrezionalità in sede di esecuzione del giudicato, ne faccia uso in modo da riprodurre invariati i medesimi vizi di legittimità già definitivamente accertati nel pregresso giudizio".
In sostanza, si può dire che l’atto emanato dall’amministrazione dopo l’annullamento giurisdizionale di quello originariamente impugnato si considera elusivo del giudicato, quando da esso derivi un obbligo talmente puntuale che l’ottemperanza si concreti nell’adozione di un atto, il cui contenuto, nei suoi tratti essenziali, è integralmente desumibile dalla sentenza" (cfr. T. A. R. Salerno Sez. II 27 gennaio 2011 n. 126; Tar Liguria Genova, sez. II, 30 settembre 2009, n. 2700).
Le riferite conclusioni risultano consolidate in giurisprudenza laddove si sostiene pacificamente che "L’emanazione di un nuovo provvedimento sul medesimo rapporto conosciuto e definito con statuizione irrevocabile (o, comunque, esecutiva e non sospesa) costituisce ottemperanza al giudicato e la legittimità dell’atto sopravvenuto può essere delibata nell’ambito del giudizio di ottemperanza solo se la nuova determinazione risulti palesemente elusiva delle regole di condotta dettate nella decisione della quale viene chiesta l’esecuzione, dovendosi altrimenti denunciarne l’invalidità con autonomo ricorso nelle forme del giudizio ordinario; pertanto, la verifica della persistenza della mancata esecuzione del giudicato e, quindi, della procedibilità dell’azione di ottemperanza deve compiersi, in coerenza con i principi sopra enunciati, mediante la qualificazione dell’atto sopravvenuto quale provvedimento palesemente elusivo del giudicato di annullamento del primo diniego ovvero quale sua determinazione attuativa" (T. A. R. Lazio Roma, sez. II, 19 giugno 2009, n. 5850). A siffatta conclusione non osta l’art. 21 septies dl n. 241/90 atteso che "L’art. 21 septies della l. n. 241 del 1990 consente l’accertamento in sede di cognizione (in primo grado) dell’eventuale nullità di un provvedimento adottato in violazione o in elusione del giudicato, ma non impedisce che sia il giudice dell’esecuzione (o dell’ottemperanza) a compiere il medesimo sindacato" (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 19 marzo 2010, n. 401)
3.- Ciò premesso, nella fattispecie in esame non sussistono elementi, nei sensi innanzi prospettati, per affermare che il sopravvenuto provvedimento amministrativo n. 6954 del 2011 sia elusivo del giudicato atteso che l’amministrazione comunale, preso atto della decisione di conferma della pronuncia del giudice di prime cure emessa dal Consiglio di Stato, ha ritenuto di potere emettere una nuova determinazione in sanatoria, emendata dei vizi denunziati dalle originarie ricorrenti e ritenuti fondati dal Tar Salerno e dal Consiglio di Stato.
In sostanza, il giudicato impedisce al Comune di Nocera Inferiore di emanare nuovi atti che consentano il mantenimento tout court in loco della sopraelevazione ma non preclude il rilascio di un nuovo provvedimento – anche in sanatoria – a fronte del quale resta integra la tutela del ricorrente di adire la giurisdizione di legittimità, in sede impugnatoria, ove esso risulti viziato sotto altri profili.
Può concludersi per l’inammissibilità del ricorso.
4.- Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) dichiara inammissibile, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso in esame.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Antonio Esposito, Presidente
Ferdinando Minichini, Consigliere
Francesco Gaudieri, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 28 SET. 2011.