1. Il ricorrente è proprietario di un fabbricato con circostante giardino recintato (costituito da: un piano seminterrato, adibito a garage-deposito; da due piani fuori terra, adibiti ad abitazione, il cui piano terra risulta situato ad una quota di meno 40 cm. rispetto alla Via Brennero e alla stessa quota della strada senza uscita, ancora da denominare, che si dirama da Via Brennero e da una mansarda praticabile, ma non abitabile), sito in Policoro Via Brennero, censito in Catasto al Foglio di mappa n. 10, particella n. 614.
2.La controinteressata, D’Urso Anna, è proprietaria di un immobile (anch’esso composto da un piano seminterrato, adibito a garage-deposito; da due piani fuori terra, adibiti ad abitazione e da una mansarda praticabile, ma non abitabile), confinante con quello suindicato del ricorrente (e separato dalla predetta strada senza uscita, ancora da denominare, che si dirama da Via Brennero), censito in Catasto al Foglio di mappa n. 10, particella n. 1100.
I suddetti immobili risultano inseriti nel Piano Particolareggiato di esecuzione della Zona ovest del Comune di Policoro, destinata ad edilizia residenziale isolata ed avente le seguenti prescrizioni urbanistiche: indice di copertura 3/10; indice di fabbricabilità 1,2 mc./mq.; altezza massima 6,5 m.; massimo 2 piani abitabili e distacco minimo di 5 m. dai confini (cfr. art. 10, comma 5, delle NTA del Piano Particolareggiato di esecuzione della Zona ovest del Comune di Policoro, che conferma quanto già statuito dal punto 18 dell’art. 3 del vigente Regolamento Edilizio quanto alla distanza minima di 5 m. di una costruzione dal confine di proprietà, prevedendo possibile deroga soltanto dagli strumenti urbanistici esecutivi delle Zone A e B).
2.1. Alla fine dell’anno 2001 la controinteressata D’ U. A., iniziava a costruire abusivamente all’altezza del piano terra un corpo aggiunto al fabbricato principale, occupando interamente la citata distanza tra il fabbricato costruito ed il confine del lotto, la cui parte sovrastante veniva adibita a terrazzo-veranda, mentre nella parte sottostante veniva ampliato il predetto piano seminterrato, adibito a garage-deposito. Al riguardo va precisato che il piano di calpestio del suddetto terrazzo-veranda abusivamente costruito si trovava ad una quota di 85 cm. rispetto alla strada senza uscita, ancora da denominare, che si dirama da Via Brennero (e di 1,52 m. rispetto al terreno di proprietà del ricorrente) e tale realizzazione era stata possibile, sistemando l’area esterna al fabbricato principale con un terrapieno artificiale.
2.2. Con istanza del 13.5.2003 la controinteressata, D’U. A., chiedeva al Comune resistente il rilascio ai sensi della L. n. 122/1989 dell’autorizzazione edilizia del sopra descritto parcheggio interrato con il soprastante corpo aggiunto, che occupava interamente la citata distanza tra il fabbricato principale ed il confine del lotto di proprietà della controinteressata. Tale istanza veniva accolta in data 29.5.2003 con il rilascio da parte del Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Policoro dell’autorizzazione edilizia prot. n. 13144 del 29.5.2003.
3. Detta autorizzazione edilizia veniva impugnata dal ricorrente (Ric. n. 349/2003) e questo Tribunale, con Sentenza n. 849 del 26.11.2009 accoglieva il ricorso ed annullava l’impugnata autorizzazione edilizia prot. n. 13144 del 29.5.2003, da un lato sul rilievo della violazione della distanza minima di 5 m. dal confine sancita dai regolamenti edilizi comunali, da altro lato perché secondo un condiviso orientamento giurisprudenziale (cfr. per es. C.d.S. Sez. IV Sent. n. 6065 dell’11.10.2006; TAR Napoli Sez. IV Sent. n. 368 del 24.1.2008, TAR Basilicata Sent. n. 214 del 15.5.2009) le autorimesse, edificate fuori terra, dovevano essere qualificate come nuove costruzioni, soggette al pagamento degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione, in quanto il citato art. 9, comma 2, L. n. 122/1989, nel rinviare al precedente comma 1, si riferisce soltanto alle opere edilizie, destinate a parcheggi, eseguite nei locali siti al piano terra o nel sottosuolo del fabbricato o nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato.
Inoltre, con riferimento ai piani interrati non doveva tenersi conto degli indici volumetrici e delle distanze minime, stabiliti dalla vigente normativa urbanistica comunale, soltanto se tali piani interrati non avessero alterato l’originario piano di campagna (sul punto cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 3589 dell’1.7.2002), per cui nella specie non poteva trovare applicazione l’art. 9, commi 1 e 2, L. n. 122/1989: quindi, poiché l’ampliamento del garage sottostante doveva essere qualificato come una nuova costruzione, tale nuova costruzione doveva rispettare la distanza minima di 5 m. dal confine, prescritta dai citati Regolamento Edilizio e Norme Tecniche di Attuazione del Piano Particolareggiato di esecuzione della Zona ovest del Comune di Policoro (destinata ad edilizia residenziale isolata).
In ogni caso, poi, il soprastante terrazzo-veranda costituiva una nuova costruzione, in quanto contribuiva alla trasformazione del precedente organismo edilizio, modificandone la precedente sagoma con notevole ampliamento della superficie utile del fabbricato principale; 5) il punto 16 dell’art. 3 del Regolamento Edilizio del Comune di Policoro, disciplinante le modalità di calcolo dell’altezza delle costruzioni non derogava alle statuizioni, contenute nel medesimo Regolamento Edilizio, in materia di distanze dalle costruzioni.
La sentenza TAR Basilicata n. 849 del 26.11.2009 è stata notificata in data 1/3.12.2009 ed è stata appellata dalla controinteressata D’U. A., ma con Ordinanza n. 1282 del 16.3.2010 la IV^ Sezione del Consiglio di Stato ha respinto l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della Sentenza appellata..
3.1 Successivamente, con Ordinanza n. 3727 del 6.4.2010 il Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Policoro ingiungeva alla controinteressata, D’U. A. la demolizione delle opere, assentite a sanatoria con la citata autorizzazione edilizia prot. n. 13144 del 29.5.2003, ed il ripristino dello stato dei luoghi, preesistente alla realizzazione di tali opere, che dovevano essere eseguite entro e non oltre 90 giorni dalla notifica di tale Ordinanza, con l’espressa avvertenza che, in caso di ulteriore inerzia, il Comune avrebbe proceduto d’ufficio con spese a carico.
Con nota del 22.7.2010 il ricorrente ha diffidato il Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Policoro ad eseguire la Sentenza TAR Basilicata n. 849 del 26.11.2009.
4. Con il presente ricorso (notificato alle parti resistenti il 29.4-2 e 3.5.2011) il ricorrente ha chiesto l’ottemperanza alla ripetuta con contestuale nomina del Commissario ad acta ed anche, ai sensi dell’art. 114 comma 4, lett. e), Cod. Proc. Amm., la condanna dei resistenti al pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione della Sentenza medesima.
Il Comune di Policoro, pur non costituendosi in giudizio, in data 6.7.2011 ha fatto pervenire a questo Tribunale la nota Dirigente Settore Urbanistica prot. n. 15492 del 6.7.2011, con la quale veniva evidenziato che nelle more la D’U. A. aveva chiesto sia il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, sia il rilascio del permesso di costruire in sanatoria.
5. Innanzitutto, va affermata l’ammissibilità del ricorso in esame, attesocché l’art. 112, comma 2, lett. b), Cod. Proc. Amm. (come il previgente art. 33, comma 5, L. n. 1034/1971, introdotto dall’art. 10, comma 1, l. n. 205/2000) prevede espressamente che "l’azione di ottemperanza può essere proposta, per conseguire l’attuazione", oltre che "delle sentenze del Giudice Amministrativo, passate in giudicato", anche "delle sentenze esecutive del Giudice Amministrativo.
5.1. In via preliminare, va precisato che il rimedio dell’ottemperanza è sempre consentito, quando per l’esecuzione di una Sentenza sia necessaria l’emanazione di ulteriori provvedimenti da parte dell’Amministrazione, cioè quando la completa satisfattività delle situazioni soggettive sostanziali, riconosciute dal Giudice Amministrativo (nelle specie, trattasi delle pretese di una terza persona, derivanti dall’annullamento di un provvedimento ampliativo della sfera giuridica altrui), può essere conseguita soltanto in seguito ad un ulteriore momento attuativo, che deve essere posto in essere dall’Amministrazione, cioè più precisamente, nella specie, devono essere rimossi soltanto gli effetti materiali (in quanto la situazione giuridica è stata già ripristinata mediante l’annullamento del provvedimento amministrativo), al fine di ripristinare la situazione anteriore alla realizzazione delle opere, assentite a sanatoria con la citata autorizzazione edilizia prot. n. 13144 del 29.5.2003.
5.2. Sempre in via preliminare, per completezza, va rilevato che ai sensi dell’art. 167, comma 4, lett. a), D.Lg.vo n. 42/2004 l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria non può essere rilasciata nel caso di creazione di superfici e/o volumi utili, mentre per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 DPR n. 380/2001 deve sussistere il presupposto della doppia conformità, cioè la conformità alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione dell’abuso edilizio (o, come nella specie, al momento del rilascio dell’illegittimo permesso di costruire in sanatoria, annullato da questo TAR), sia al momento della presentazione della domanda di permesso di costruire in sanatoria.
6. Conclusivamente, il Collegio ritiene che sussistano gli elementi formali e sostanziali per riconoscere ammissibile e fondata la pretesa fatta valere dal ricorrente, volta ad ottenere la demolizione delle opere, assentite a sanatoria con la citata autorizzazione edilizia prot. n. 13144 del 29.5.2003, ed il ripristino dello stato dei luoghi, preesistente alla realizzazione di tali opere. Ma, poiché l’art. 114 comma 4, lett. e), Cod. Proc. Amm., prevede che la condanna dei resistenti al pagamento di una somma di denaro può essere statuita soltanto "per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato", non può essere accolta la domanda del ricorrente, volta ad ottenere la condanna di tale somma di denaro, in quanto nella specie non si è ancora formato il giudicato sulla Sentenza TAR Basilicata n. 849 del 26.11.2009.
Pertanto, ferma restando l’efficacia della già emanata Ordinanza Dirigente Settore Urbanistica Comune di Policoro n. 3727 del 6.4.2010, viene assegnato al Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Policoro il termine di 120 giorni dalla notifica o dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione:
a) per individuare, mediante apposita indagine di mercato, il prezzo per eseguire la demolizione delle opere, assentite a sanatoria con la citata autorizzazione edilizia prot. n. 13144 del 29.5.2003, ed il ripristino dello stato dei luoghi, preesistente alla realizzazione delle sopra descritte opere;
b) per indire, sulla base di un apposito atto, avente il valore di autorizzazione edilizia, che specifichi in modo puntuale e/o dettagliato le modalità di esecuzione della citata Ordinanza n. 3727 del 6.4.2010, una gara informale con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso mediante ribasso percentuale sull’importo a base di gara, invitando almeno 5 imprese edili;
c) per far eseguire da parte dell’impresa aggiudicataria, mediante l’assistenza della Forza pubblica, se necessario, la suddetta demolizione ed il predetto ripristino dello stato dei luoghi, prevedendo nel relativo contratto di appalto anche una penalità del 5% del prezzo di aggiudicazione per ogni giorno di ritardo, oltre il termine stabilito per l’esecuzione della citata demolizione e del connesso ripristino dello stato dei luoghi, e la revoca dell’appalto con contestale aggiudicazione all’impresa seconda classificata (e così di seguito fino all’impresa quinta classificata), in caso di ritardo superiore a 10 giorni.
Fermo restando quanto prescritto dall’art. 43 DPR n. 380/2001, il Collegio, ai sensi dell’art. 115, comma 2, Cod. Proc. Amm., autorizza il Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Policoro ad iscrivere ipoteca sull’immobile di cui è causa, di proprietà della controinteressata D’U. A., la quale nelle more può sempre provvedere ad eseguire spontaneamente la predetta n. 3727 del 6.4.2010.
Comunque, il termine di 120 giorni dalla notifica o dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione rimane sospeso, se nelle more il Consiglio di Sato dovesse fissare l’Udienza Pubblica per la trattazione nel merito dell’appello alla Sentenza TAR Basilicata n. 849 del 26.11.2009.
Nel caso di inutile decorso del termine in questione, è nominato sin d’ora Commissario ad acta l’Arch. N. Di P., il quale provvederà nei 120 giorni successivi ad espletare, in sostituzione dei soggetti a tanto deputati, la sopra descritta attività amministrativa, volta ad eseguire la Sentenza TAR Basilicata n. 849 del 26.11.2009. Anche in tale evenienza il termine di 120 giorni rimane sospeso, se nelle more il Consiglio di Sato dovesse fissare l’Udienza Pubblica per la trattazione nel merito dell’appello alla Sentenza TAR Basilicata n. 849 del 26.11.2009.
Al Commissario ad acta, per l’eventuale espletamento delle funzioni, vanno liquidati 3.000,00 , salvo conguaglio.
Comunque, la controinteressata D’U. A. può sempre evitare l’esecuzione d’ufficio, provvedendo spontaneamente ad adempiere la suddetta Ordinanza Dirigente Settore Urbanistica Comune di Policoro n. 3727 del 6.4.2010.
Ai sensi degli artt. 91 e 92, comma 2, C.P.C. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie il ricorso in premessa, ordinando al Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Policoro di provvedere ad espletare l’attività amministrativa, descritta in motivazione.
Assegna al Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Policoro ed al Commissario ad acta i termini indicati in motivazione per gli adempimenti ivi previsti.
Condanna in solido il Comune di Policoro e la controinteressata, D’U. A., al pagamento in favore del ricorrente delle spese relative al presente giudizio, che vengono liquidate nella somma complessiva di 2.000,00, oltre IVA e CPA e spese per Contributo Unificato. Parimenti vanno condannati in solido il Comune di Policoro e la controinteressata, D’U. A., al pagamento delle spese liquidate al Commissario ad acta, in caso di eventuale svolgimento delle funzioni esecutive.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Michele Perrelli, Presidente
Giancarlo Pennetti, Consigliere
Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 21 LUG. 2011.
