La società ricorrente ha intimato in giudizio il Comune di Castiglione del Lago per sentire accertare il proprio diritto al risarcimento dei danni derivanti dall’illegittimo operato della medesima Amministrazione, come accertato dal giudicato di cui alla sentenza del T.A.R. Lazio, Sez. III, 1 aprile 2008, n. 2773, che ha disposto l’annullamento dell’erronea annotazione nel casellario informatico dell’esistenza di violazioni a proprio carico inerenti gli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, effettuata dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici sulla base della segnalazione del Comune, con conseguente condanna del medesimo al risarcimento.
Espone di avere partecipato alla gara indetta dal Comune di Castiglione del Lago con bando del 23 novembre 2006 per l’affidamento dei lavori di realizzazione dell’intersezione viaria tra la S.S. 71 e la via F.lli Rosselli, classificandosi al secondo posto, con una percentuale di ribasso del 15,584 per cento.
Con verbale di gara in data 8 febbraio 2007 veniva disposta nei confronti delle imprese prime due graduate la verifica delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, ai sensi degli artt. 38 e 48 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Nell’ambito di tali accertamenti, il responsabile del procedimento, in violazione del contraddittorio e senza un formale provvedimento di esclusione dalla gara, segnalava all’Autorità di Vigilanza l’esistenza di irregolarità a carico della F. S.r.l., nell’erroneo presupposto di resa dichiarazione falsa e mendace circa il possesso dei requisiti indicati dall’art. 38, ed in particolare di quello dell’inesistenza di violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse. La Stazione appaltante provvedeva a tale segnalazione a seguito della certificazione trasmessa dall’Agenzia delle Entrate di Perugia, che erroneamente si basava su di un ruolo esattoriale riferito all’anno 2003 per un importo pari ad euro 32.917,63.
Conseguentemente, l’A.V.C.P. annotava la segnalazione ricevuta nel casellario informatico ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000, dandone comunicazione all’impresa interessata con nota del 31 luglio 2007.
La società presentava prontamente la domanda di cancellazione dell’annotazione dal registro informatico; l’Autorità, a fronte di tale istanza, chiedeva chiarimenti al Comune di Castiglione del Lago, che, con nota del 28 settembre 2007, senza adottare alcun provvedimento di autotutela, ribadiva la correttezza del proprio operato, aggiungendo che l’Agenzia delle Entrate gli aveva trasmesso, il precedente 23 luglio, ulteriore certificazione comprovante l’assenza di irregolarità a carico dell’impresa F..
Deduce come con il giudicato sia stata accertata l’illegittimità dell’annotazione nel registro informatico di un’inesistente esclusione; al contempo emerge la colpa dell’Amministrazione comunale che a tale annotazione ha dato luogo. Più precisamente, la Stazione appaltante, prima di procedere alla comunicazione all’A.V.C.P., avrebbe dovuto provvedere all’esclusione dell’impresa concorrente con procedimento in contraddittorio, a seguito del quale sarebbe emerso l’errore in cui era incorsa l’Agenzia delle Entrate, e si sarebbe così evitata l’annotazione.
Va aggiunto che l’Amministrazione comunale, nonostante la rettifica operata dall’Agenzia delle Entrate, ha continuato a rimanere sulle proprie posizioni, non adottando alcun provvedimento in autotutela, presupposto condizionante ogni intervento dell’A.V.C.P. in ordine all’avvenuta annotazione.
La ricorrente sottolinea come l’annotazione, ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, sia preclusiva della partecipazione ad ogni procedimento di evidenza pubblica; l’illegittimità provvedimentale ha dunque determinato un danno per perdita di chance, oltre ad un ulteriore danno patrimoniale connesso alla parziale dismissione del proprio patrimonio societario ed all’impossibilità di mantenere la categoria di attestazione SOA, collegata alla quantità e qualità dei lavori espletati; tali danni vengono quantificati in complessivi euro 2.300.000,00.
Al danno patrimoniale va aggiunto quello non patrimoniale, inteso quale danno alla capacità di concorrenza professionale, oltre che come danno all’immagine, nella misura di euro 300.000,00.
Si è costituito in giudizio il Comune di Castiglione del Lago contestando il ricorso avversario, ed eccependo in subordine che l’ipotetica responsabilità debba essere addebitata all’A.V.C.P., oltre che all’Agenzia delle Entrate, che sono dunque state evocate in giudizio per essere dalle stesse manlevato.
Le due Amministrazioni statali si sono successivamente costituite in giudizio, eccependo l’inammissibilità, e comunque l’infondatezza nel merito del ricorso.
All’udienza del 18 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. – Il ricorso ha dunque per oggetto il risarcimento dei danni connessi all’illegittimità provvedimentale accertata con il giudicato di cui alla sentenza del T.A.R. Lazio, Sez. III, 1 aprile 2008, n. 2773, che ha annullato l’annotazione, da parte dell’A.V.C.P., nel casellario informatico, della segnalazione con cui il Comune di Castiglione del Lago, nel corso di un procedimento di gara, ha rilevato la presenza, in capo alla società esponente, dei requisiti imponenti la di lei esclusione per avere commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse (requisito di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. g, del d.lgs. n. 163 del 2006).
La sentenza, in particolare, ha ritenuto illegittima l’annotazione, in quanto assunta sulla base della comunicazione della Stazione appaltante, ed in assenza della previa adozione, da parte di quest’ultima, di un provvedimento di esclusione, in violazione di quanto prescritto dall’art. 48 del codice dei contratti pubblici. È stata, in sintesi, accertata l’illegittimità dell’operato della Stazione appaltante (e, di riflesso, dell’A.V.C.P.) per avere dato luogo all’annotazione senza previa adozione del provvedimento di esclusione, ritenutone presupposto essenziale.
Tale sentenza, essendo passata in cosa giudicata formale, è ovviamente incontrovertibile, con la conseguenza dell’irrilevanza dell’assunto difensivo del Comune di Castiglione del Lago, che, allo scopo di escludere la necessità della previa esclusione, allega che la segnalazione all’Autorità di Vigilanza è stata effettuata ai sensi dell’art. 38, e non già dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, come pure di quello che tende a traslare la responsabilità in capo all’Autorità di Vigilanza, ovvero dell’Agenzia delle Entrate, chiamate in giudizio dallo stesso Comune.
È necessario a questo proposito, anche tenendo conto di quanto dedotto dall’Amministrazione comunale con la memoria di replica del 22 aprile 2011, ricordare come, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, espressivo del c.d. effetto preclusivo del giudicato, che non consente, cioè, di riproporre la stessa questione su cui ha statuito la decisione, il giudicato sostanziale ex art. 2909 del c.c. fa stato ad ogni effetto tra le parti per l’accertamento di merito, positivo o negativo, del diritto controverso e si forma su tutto ciò che ha costituito oggetto della decisione, compresi gli accertamenti di fatto, i quali rappresentano le premesse necessarie ed il fondamento logico-giuridico della pronuncia, spiegando la sua autorità non solo nell’ambito della controversia e delle ragioni fatte valere dalle parti (c.d. giudicato esplicito), ma estendendosi necessariamente agli accertamenti che si ricollegano in modo inscindibile con la decisione, formandone il presupposto, così da coprire tutto quanto rappresenta il fondamento logico giuridico della pronuncia (Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7407; Sez. IV, 26 maggio 2006, n. 3162).
2. – Il ricorso è meritevole di positiva valutazione, nei limiti di cui alla seguente motivazione, risultando provati da parte ricorrente i fatti che costituiscono il fondamento della domanda risarcitoria, ed in particolare il danno, il nesso causale e la colpa.
Con riguardo alla colpa dell’Amministrazione, in particolare, va precisato che la stessa va ricondotta, sia secondo la sentenza di Cass., Sez. Un., 22 luglio 1999, n. 500, sia in base alla giurisprudenza successiva, alla violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero a negligenza, omissioni od anche errori interpretativi di norme ritenuti non scusabili (in termini, da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983).
Nel caso di specie, in punto di fatto, rileva anzitutto che l’annotazione si è protratta dal 24 luglio 2007 al 17 gennaio 2008, e dunque per circa sei mesi, sebbene già nel novembre 2007 l’A.V.C.P. abbia rettificato l’annotazione con riferimento all’intervenuto provvedimento di annullamento dell’iscrizione a ruolo esattoriale.
In particolare, è incontestato, oltre che inferibile dalla documentazione versata in atti, che il Comune, benché abbia ricevuto il 23 luglio la certificazione, da parte dell’Agenzia delle Entrate, dell’inesistenza di irregolarità accertate in capo all’Impresa di Costruzioni dr. ing. A. F., di segno contrario rispetto alla prima del marzo precedente, ancora il 28 settembre 2007, con nota del responsabile del procedimento indirizzata all’Autorità di Vigilanza, ha confermato le ragioni della segnalazione, senza adottare alcun provvedimento in autotutela. Solamente con nota prot. n. 42484 del 7 dicembre 2007, dopo la proposizione del ricorso giurisdizionale da parte della impresa di costruzioni F., il responsabile del procedimento ha comunicato, riproducendo il tenore della nota dell’Agenzia delle Entrate del 4 dicembre 2007, che "alla data del 30.01.2007 (data dell’autocertificazione) il contribuente non ha reso dichiarazione mendace".
La condotta dell’Amministrazione appare pertanto caratterizzata da una violazione delle regole di buona amministrazione, che richiedevano maggiore approfondimento della situazione controversa e maggiore sollecitudine nel rappresentare all’A.V.C.P. il nuovo contesto evidenziatosi in ordine all’originaria segnalazione, per vero determinata da un’iniziale certificazione erronea dell’Agenzia delle Entrate.
3. – Ai fini della determinazione del quantum debeatur, il danno da perdita di chance, eziologicamente connessa all’impossibilità di partecipare a gare d’appalto per effetto della segnalazione, è parametrato da parte ricorrente al numero di gare bandite cui avrebbe potuto partecipare nel periodo, ed alla statistica di aggiudicazione dei precedenti specifici nel periodo 2002/2006.
Il Collegio, premesso che ritiene di stabilire, ai sensi dell’art. 34, comma 4, del cod. proc. amm., i criteri in base ai quali il debitore deve proporre in favore del creditore il pagamento entro un congruo termine, osserva che appare più attendibile il criterio in forza del quale il risarcimento per equivalente venga determinato in misura pari all’utile di impresa calcolato sulla media degli utili percepiti negli ultimi cinque anni (2002/2006), e derivanti da gare di appalto, quali risultanti dai dati di bilancio utlizzati ai fini della quantificazione del reddito complessivo d’impresa per la dichiarazione dei redditi, parametrato al numero di gare svoltesi nel semestre (cfr. bandi contenuti nell’allegato n. 6 del fascicolo di parte ricorrente), alle quali l’impresa F. non ha potuto partecipare, e decurtato percentualmente in proprorzione del numero dei concorrenti che a tali gare hanno partecipato.
Ed invero la perdita di chance, a differenza del danno futuro, costituisce un danno attuale che non si identifica con la perdita di un risultato utile, ma con la perdita della possibilità di conseguirlo; richiede pertanto, seppure sulla base di un giudizio pronostico ex ante secondo l’id quod plerumque accidit, che sia ancorato su un presupposto concreto, che può ritenersi l’imponibile a tale titolo maturato in un arco temporale non più suscettibile di contestazione.
Deve essere risarcito anche il danno curriculare, che parte ricorrente allega anzitutto nella prospettiva dell’impossibilità di mantenere la categoria di attestazione SOA collegata alla quantità e qualità dei lavori espletati.
Il danno curriculare, infatti, pur costituendo una specificazione del danno da perdita di chance, si correla alla qualità dell’impresa operante nel settore degli appalti pubblici, e, più in particolare, al fatto stesso di eseguire uno di questi tipi di contratto a prescindere dal lucro ritraibile. Questa qualità imprenditoriale può bene essere fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, nella misura in cui accresce la capacità di competere sul mercato; la giurisprudenza ha inoltre ritenuto che tale danno, concernendo il curriculum professionale, sia idoneo anche a ristorare l’immagine ed il prestigio professionale dell’impresa, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681).
Tendenzialmente, tale danno curriculare, secondo stima ritenuta equa in sede giurisprudenziale, viene rapportato a valori percentuali compresi tra l’1 ed il 5 per cento dell’importo globale dell’appalto da aggiudicare (così, ancora, Cons. Stato, Sez. III, 12 maggio 2011, n. 2850).
Ritiene tuttavia il Collegio che le peculiarità della fattispecie in esame impongono una valutazione equitativa del danno curriculare, che può essere determinato in euro trentamila/00.
Deriva da quanto prima esposto che tale danno curriculare include ed assorbe in sé anche la separata domanda di risarcimento del danno non patrimoniale, che parte ricorrente qualifica proprio come danno alla capacità di concorrenza professionale, oltre che come danno all’immagine, senza enucleare differenti ed ulteriori profili di danno esistenziale, quand’anche predicabile nei confronti di una persona giuridica (sostanzialmente in termini anche Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751).
3.1. – Deve invece essere disattesa la domanda di risarcimento del danno patrimoniale basata sulla parziale dismissione del patrimonio societario e sulla mancanza di liquidità, in quanto sfornita di prova, non potendo a tale fine rilevare la documentazione attestante l’esposizione debitoria della società, la quale non può, con un sufficiente livello di attendibilità, ricondursi alla preclusione della partecipazione alle procedure di evidenza pubblica per il limitato arco temporale di un semestre.
Occorre, a tale proposito, ricordare come la giurisprudenza più recente richieda una prova rigorosa del danno, gravando sul ricorrente l’onere di dimostrare l’entità del pregiudizio subito in relazione alla propria capacità di produrre utili, al netto dei costi aziendali (in termini, da ultimo, seppure con riferimento ad una differente fattispecie di danno da mancata aggiudicazione, Cons. Stato, Sez. III, 12 maggio 2011, n. 2850); ciò anche in analogia con la previsione contenuta nell’art. 124 del cod. proc. amm., secondo cui "se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subito", a condizione tuttavia che lo stesso sia "provato".
4. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, il ricorso deve essere accolto, nei termini precisati, per l’effetto ordinandosi al Comune di Castiglione del Lago di proporre alla società ricorrente il pagamento di una somma a titolo di risarcimento del danno, da determinarsi secondo i criteri esposti in precedenza.
Tale proposta dovrà essere formulata dall’Amministrazione, una volta espletata la necessaria istruttoria sui procedimenti di gara svoltisi nel periodo che va dal luglio 2007 al gennaio 2008 e documentati dalla ricorrente, entro il termine di giorni novanta dalla comunicazione in via amministrativa, o dalla notificazione ad istanza di parte, se antecedente, della presente sentenza.
Le spese di giudizio possono essere compensate, sussistendone giusti motivi, nei confronti delle Amministrazioni statali chiamate in giudizio dal Comune intimato, mentre seguono, come per regola, la soccombenza in favore della società ricorrente, e sono liquidate nella misura fissata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, ordina al Comune di Castiglione del Lago di provvedere ai conseguenti adempimenti, nei termini e nei modi stabiliti in motivazione, ai sensi dell’art. 34, comma 4, del cod. proc. amm.
Compensa le spese di giudizio nei confronti dell’A.V.C.P. e dell’Agenzia delle Entrate, mentre condanna il Comune di Castiglione del Lago alla rifusione, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio, che si liquidano complessivamente in euro seimila/00 (6.000,00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Carlo Luigi Cardoni, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 04 AGO. 2011.