1. Il T.A.R. per il Friuli, con la sentenza qui impugnata, dichiarava l’inammissibilità del ricorso n. 580 del 2008 proposto dalle cooperative sociali odierne appellanti, meglio indicate in epigrafe, avverso il capitolato speciale d’appalto relativo alla procedura di gara per l’affidamento (di durata quadriennale, con possibilità di rinnovo per ulteriori quattro anni) dei servizi di assistenza sanitaria e socio-sanitaria agli ospiti della struttura residenziale e semiresidenziale dell’Azienda Pubblica di Servizi alla Persona "Umberto I" (d’ora in poi ASP "Umberto I"), autorizzata all’esercizio di 56 posti letto, di cui 50 per persone non autosufficienti, nonché dei servizi d’igiene, sanificazione e disinfezione degli ambienti della struttura, secondo il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al prezzo base d’asta di euro 955.000,00 annui + IVA con divieto di offerte in aumento e con previsione di un punteggio massimo di 85/100 per la qualità dell’offerta tecnica e di 15/100 per il prezzo.
2. Il ricorso delle cooperative sociali era basato sull’assunto centrale dell’illegittimità delle condizioni di gara, che non avrebbero consentito ad esse ricorrenti – le quali da anni operavano nel settore dei servizi oggetto dell’appalto de quo e rappresentavano per fatturato la maggior parte delle cooperative sociali operanti nella Regione Friuli Venezia Giulia – di presentare un’offerta economicamente sostenibile, in quanto le sole spese reali per il personale, tenuto conto delle previsioni del c.c.n.l. di settore, sarebbero ammontate a ca. 1.017.000,00 euro annui e avrebbero dunque superato di oltre 60.000,00 euro l’importo a base di gara, mentre il complesso dei costi reali lo avrebbe superato di 185.000,00 euro, sicché le condizioni economiche prescritte dalla lex specialis avrebbero precluso ab imis la partecipazione di esse ricorrenti alla gara.
3. Il T.A.R. fondava la statuizione d’inammissibilità sul rilievo dell’omessa impugnazione, da parte delle ricorrenti (le quali non avevano partecipato alla gara), del provvedimento di aggiudicazione in favore della cooperativa sociale Universiis s.c.a.l. – sebbene le stesse ne sarebbero venute a conoscenza quanto meno alla data del 14 aprile 2009, in esito all’acquisizione istruttoria, disposta con ordinanza collegiale n. 19/2009 del 6 maggio 2009, di un’analitica relazione in ordine alle modalità di determinazione del prezzo base d’asta, dei verbali di gara e del provvedimento di aggiudicazione definitiva -, e della conseguente carenza d’interesse a coltivare il ricorso, dal cui accoglimento le istanti non avrebbero tratto alcuna utilità a cagione della consolidazione degli effetti giuridici dell’aggiudicazione.
4. Avverso tale sentenza interponevano appello le ricorrenti soccombenti, denunziando l’erronea declaratoria d’inammissibilità e invocando all’uopo l’orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio, secondo cui l’impugnazione dell’atto finale non sarebbe necessaria se, impugnato l’atto presupposto, fra i due atti intercorra un rapporto di presupposizione-consequenzialità immediata, diretta e necessaria, sicché in caso d’impugnazione degli atti di indizione del procedimento di gara immediatamente lesivi non sarebbe necessario impugnare gli atti di aggiudicazione. Riproponevano i motivi di ricorso in primo grado, chiedendone l’accoglimento previa riforma della gravata sentenza.
5. Costituendosi, l’appellata ASP "Umberto I" contestava la fondatezza dell’appello, ne chiedeva il rigetto e riproponeva le eccezioni d’inammissibilità del ricorso avversario sollevate in primo grado.
6. Omettevano di costituirsi le due cooperative partecipanti alla gara, tra cui l’impresa aggiudicataria, alle quali le appellanti avevano provveduto a notificare il ricorso in appello.
7. All’udienza pubblica del 9 novembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. L’appello è infondato, con conseguente conferma della statuizione d’inammissibilità del ricorso in primo grado, sebbene sulla base di motivazione diversa da quella sviluppata dai primi giudici e riassunta sopra sub 3.
1.1. Contrariamente a quanto affermato nell’impugnata sentenza, ritiene il Collegio, in adesione a orientamento consolidato di questo Consiglio, che in caso d’impugnativa di procedure concorsuali l’impugnazione dell’atto finale non sia necessario se, impugnato quello presupposto (nel caso di specie, il capitolato speciale d’appalto), fra i due atti vi sia un rapporto di consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si ponga come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono da compiere nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti, con la conseguenza che non occorre impugnare gli atti di aggiudicazione ove siano impugnati quelli di indizione del procedimento di gara, in quanto l’annullamento del bando di gara travolge il provvedimento di aggiudicazione, sicché la mancata impugnazione di quest’ultima non determina l’improcedibilità del ricorso (v. sul punto, ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5384).
Ne consegue che il ricorso non poteva essere dichiarato inammissibile sotto il profilo della mancata impugnazione dell’aggiudicazione, disposta con determinazione dirigenziale n. 43 del 21 aprile 2009 in favore della cooperativa sociale Universiis s.c.a.l.
1.2. In disparte ogni questione concernente la necessità, o meno, di estendere (già in primo grado) il contraddittorio all’impresa aggiudicataria e/o la sufficienza/adeguatezza, o meno, sotto il profilo della pienezza della garanzia del contraddittorio, del rimedio dell’opposizione di terzo a tutela della sua posizione – questioni, da ritenersi superate ai sensi dell’art. 49, comma 2, cod. proc. amm. dall’esito d’inammissibilità del ricorso per le ragioni di cui appresso -, si premette che le cooperative ricorrenti/odierne appellanti, pur non avendo partecipato alla gara (il che è incontroverso e risulta ex actis), hanno impugnato il capitolato speciale d’appalto (contenente il disciplinare di gara, il capitolato d’oneri, lo schema di contratto e i relativi allegati) sotto il profilo dell’illegittimità delle condizioni economiche di gara, che non ne avrebbero consentito la partecipazione nel rispetto della normativa imperativa del costo del lavoro e degli oneri di sicurezza, deducendo, segnatamente, la violazione dell’art. 86, comma 3-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dell’art. 35, comma 2, l. reg.-Friuli 31 marzo 2006, n. 6, dell’art. 28, comma 1, l. reg.-Friuli 26 ottobre 2006, n. 20, degli artt. 26, comma 6, d. lgs. 9 aprile 2008, n. 81, e 35, comma 2, l. reg.-Friuli 31 marzo 2006, n. 6, e dell’art. 2 d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nonché il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà delle clausole della lex specialis – le quali per un verso avrebbero imposto alle imprese partecipanti di garantire l’applicazione del trattamento contrattuale, normativo e retributivo minimo previsto dal c.c.n.l. di settore, e per altro verso avrebbero prescritto condizioni economiche dell’offerta ostative al raggiungimento di tale obiettivo – e la violazione del principio di legittimità sostanziale dell’azione amministrativa.
1.2.1. Pur aderendo all’orientamento giurisprudenziale che consente l’immediata impugnazione di clausole della lex specialis di gara anche senza la presentazione della domanda di partecipazione alla gara (v. in tal senso C.d.S., Sez. IV, 14 giugno 2005, n. 3113; C.d.S., Sez. V, 11 novembre 2004, n. 7341; C.d.S., Sez. V, 14 febbraio 2003, n. 794; Corte Giust. CE 12 febbraio 2004, C-230/02), ritiene il Collegio che ciò deve tuttavia ritenersi consentito solo quando sia evidente che le clausole gravate siano assolutamente irragionevoli, tali da non consentire una valida formulazione dell’offerta da parte dei potenziali partecipanti e da rendere impossibile quel calcolo di convenienza economica che ogni impresa deve essere in condizione di poter effettuare all’atto di valutare se partecipare o meno a una gara pubblica, con conseguente impedimento assoluto, attraverso l’incidenza limitativa sui requisiti di partecipazione di determinati soggetti (o categorie di soggetti), di partecipare alla gara (v. in tal senso C.d.S., Sez. V, 14 gennaio 2009, n. 102).
1.2.2. Orbene, applicando detti principi alla fattispecie concreta dedotta in giudizio, deve pervenirsi alla conclusione dell’insussistenza di un interesse concreto e attuale, in capo alle odierne appellanti, all’impugnazione delle clausole degli atti d’indizione della gara, in assenza della loro partecipazione alla gara, in quanto:
– le clausole impugnate, che determinavano il prezzo base d’asta in euro 955.000,00 (+ IVA) annui con esclusione di offerte in aumento e al contempo imponevano l’inserimento, nell’offerta economica, delle preventive giustificazioni relative al "costo del lavoro come determinato periodicamente dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (art. 87 del D. Lgs. 163/2006)", nonché la dichiarazione d’impegno delle imprese partecipanti "ad applicare, a favore dei lavoratori dipendenti (e, se cooperative, aggiungere: nei confronti dei soci lavoratori) condizioni contrattuali, normative e retributive non inferiori a quelle risultanti dal CCNL della categoria e dagli accordi integrativi territoriali sottoscritti dalle organizzazioni imprenditoriali (rectius: sindacali; n.d.e.) dei lavoratori maggiormente rappresentative", non impedivano affatto, a priori, che le cooperative ricorrenti potessero formulare un’offerta sulla base del costo di lavoro dalle stesse sostenuto, e non possono, pertanto, qualificarsi alla stregua di clausole assolutamente escludenti;
– la circostanza, che due cooperative sociali, diverse dalle ricorrenti – e, precisamente, la cooperativa Universiis s.c.a.l. (risultata vincitrice) e la cooperativa sociale o.n.l.u.s. Agorà San Carlo Borromeo -, siano state in grado di formulare un’offerta economica nel rispetto delle condizioni del capitolato speciale e della normativa lavoristica e di sicurezza, smentisce di per sé l’asserto della radicale natura escludente delle clausole sotto il profilo dedotto dalle ricorrenti;
– la stessa posizione difensiva assunta dalle odierne appellanti in replica alle giustificazioni del prezzo base d’asta fornite dall’Amministrazione in esito all’ordinanza istruttoria del T.A.R. n. 19/2009 del 6 maggio 2009 – con particolare riguardo all’argomento della stazione appaltante, secondo cui ai fini della valutazione del costo del lavoro doveva tenersi conto dei benefici fiscali spettanti alle cooperative o.n.l.u.s. (esenzione IRES e IRAP) – contraddice la natura immediatamente escludente delle clausole impugnate nei confronti delle cooperative ricorrenti, esaurendosi invero detta replica nei rilievi (i) che il capitolato di gara non riserverebbe la partecipazione alla gara alle sole cooperative sociali, (ii) che l’esenzione IRES opererebbe per le sole cooperative sociali connotate dal requisito della mutualità prevalente, e (iii) che nessuna legge vieterebbe alle cooperative sociali di utilizzare una percentuale di dipendenti non soci più elevata rispetto a quella dei soci lavoratori con imposizione fiscale identica ad altre imprese, e risolvendosi tali rilievi in mere considerazioni ipotetiche in gran parte correlate a scelte volontarie degli stessi soggetti interessati, giammai idonee a comprovare l’assunto dell’impossibilità assoluta di un’offerta economica ragionevole di radicale valenza preclusiva della possibilità di partecipare alla gara.
1.2.3. Sulla base di quanto sopra, s’impone la declaratoria d’inammissibilità del ricorso in primo grado, per l’assenza di una clausola escludente in grado di radicare in capo alle ricorrenti e odierne appellanti una situazione d’interesse concreto e attuale ad impugnare la lex specialis in assenza di presentazione di domanda di partecipazione alla gara, affatto preclusa dalle gravate clausole.
1.2.4. Osservasi, da ultimo, che il profilo d’inammissibilità in esame, sollevato dall’ASP "Umberto I" in primo grado e dichiarato sostanzialmente assorbito nell’impugnata sentenza, è stato espressamente riproposto dalla resistente nella memoria di costituzione in appello, sicché la questione ha trovato rituale ingresso nel presente grado.
1.3. Tenuto conto della natura delle questioni versate in giudizio e della conferma con motivazione diversa della gravata sentenza, si ravvisano i presupposti di cui all’art. 92, comma 2, c.p.c. per dichiarare le spese del presente grado interamente compensate fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo respinge ai sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza, con diversa motivazione;
dichiara le spese del grado interamente compensate fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Aldo Scola, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 08 MAR. 2011.