Premette la G.o.r.i. S.p.a. – Gestione Ottimale Risorse Idriche, con sede in Ercolano, alla Via Trentola, n. 211, in persona del legale rappresentante, M. G. P., di avere assunto nell’anno 2006 la gestione del servizio idrico integrato nel Comune di Brusciano (NA) e che, a partire da tale data, aveva segnalato il malfunzionamento (peraltro, già presente prima dell’inizio della gestione G.o.r.i.), derivante dalla periodica otturazione (con conseguente fuoriuscita di reflui) delle vasche settiche a tenuta che ricevono i reflui provenienti dagli appartamenti e li inviano ai pozzetti di allacciamento della rete fognaria interna al Parco di Via Borsellino comparto 219, da lei gestita.
Aggiunge di essere sempre periodicamente prontamente intervenuta, a seguito di segnalazioni comunali, per effettuare la disostruzione e l’espurgo delle dette vasche (che, oltre che prive di qualunque effettiva utilità, presentano anche un errore costruttivo, causante la periodica fuoriuscita dei reflui, la tubazione di immissione risultando, infatti, posta a quota inferiore a quella di uscita) ed anche sostituito, a proprie spese, i tombini delle fosse.
Tanto premesso e preso atto che, con l’ordinanza n. 68 del 13.5.2010 in epigrafe, il Sindaco del Comune di Brusciano "a tutela della pubblica e privata igiene", le aveva ordinato "di eseguire i concordati lavori di rifacimento della rete fognaria dell’ambito 219, dando priorità ai tratti di fogna interessati dai lavori di "sistemazione marciapiedi in ambito 219" appaltati dal Comune di Brusciano per la riqualificazione del quartiere ex lege 219/81", precisando che i lavori dovranno avere inizio entro 5 (cinque) giorni dalla data di notifica dell’ordinanza, con diffida che, in caso di ulteriore inadempienza, le opere relative al rifacimento del tratto fognario sarebbero state, senza ulteriore avviso, eseguite in danno dell’inadempiente e la relativa contabilità rendicontata a fine lavori dal comune, non esclusa l’applicazione di eventuali sanzioni, se previste in convenzione, la G.o.r.i. S.p.a., in persona del legale rappresentante, M. G. P., con ricorso notificato il 31.5.2010 e depositato il 3.6.2010 ha impugnato, innanzi a questo Tribunale, la predetta ordinanza deducendo le seguenti censure:
1) Violazione di legge (art. 54 D.L. vo n. 267/2000 e principi in materia di ordinanze contingibili ed urgenti; art. 3 L. n. 241/1990) – Eccesso di potere (per difetto assoluto dei presupposti, violazione dei principi in materia di ordinanze contingibili ed urgenti, illogicità, travisamento, difetto di istruttoria, sviamento), lamentando, nel caso di specie, l’inesistenza dei presupposti di pericolo, contingibilità, inevitabilità e provvisorietà per farsi luogo, alla stregua della giurisprudenza richiamata in gravame, all’adozione di un’ordinanza straordinaria contingibile ed urgente.
Al riguardo la società ricorrente sottolinea che la presunta situazione di pericolo non risulterebbe né imprevista, né imprevedibile, né permanente, ma, anzi, in atto da almeno quattro anni con cadenza periodica, mentre l’Amministrazione si sarebbe attivata soltanto dopo quattro anni in concomitanza dei lavori di "sistemazione marciapiedi in ambito 219", senza, peraltro evidenziare una nuova ed autonoma situazione di pericolo (avente i caratteri della straordinarietà e della urgenza) tali da giustificare l’attivazione del potere straordinario che, fino a quel momento, non si sarebbe ritenuto di esercitare.
2) Violazione di legge (art. 54 D.L. vo n. 267/2000 e principi generali in materia di ordinanze contingibili ed urgenti; art. 1 L. n. 241/1990) ed eccesso di potere (per violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, sviamento difetto dei presupposti di fatto e di diritto), evidenziando che i fenomeni di perdita di reflui si sarebbero verificati a monte dell’immissione degli stessi nella rete fognaria consortile dell’A.T.O. n. 3 della Regione Campania, con la conseguenza che il Comune non avrebbe potuto ordinare lavori su beni altrui, peraltro pubblici.
La società ricorrente ha chiesto, altresì, la condanna dell’Amministrazione comunale (ovvero del Ministero dell’Interno, trattandosi di atto dichiaratamente adottato ex art. 54 del D.L.vo n. 267/2000), al risarcimento del danno subito per effetto del provvedimento impugnato.
Si è costituito in giudizio l’intimato Comune sostenendo l’infondatezza del ricorso ed, all’uopo, analiticamente controdeducendo alle avverse censure.
Si è costituito in giudizio anche il Ministero dell’Interno.
Alla pubblica udienza del 9 dicembre 2010 il ricorso è stato ritenuto in decisione.
DIRITTO
1. L’impugnata ordinanza risulta adottata ai sensi dell’art. 54 del d.l. vo n. 267/2000 e fonda la sua parte motiva sulla ritenuta necessità, a tutela della pubblica e privata igiene, di << provvedere alla urgentissima realizzazione dei nuovi tratti fognari al fine di eliminare il problema di intasamento della rete fognaria esistente, il diffuso disagio, le proteste da parte della popolazione residente e permettere in tal modo il prosieguo dei lavori di "sistemazione marciapiedi in ambito 219" al fine di sanificare e rendere igienicamente idoneo il sistema fognario dell’intero quartiere residenziale >>.
2. Il ricorso è fondato in relazione alla prima censura dovendo stimarsi fondata la doglianza con la quale la società ricorrente lamenta l’illegittima utilizzazione del potere straordinario di ordinanza contingibile ed urgente, nel caso di specie, esercitato in assenza dei presupposti di fatto e di diritto per farsi luogo all’attivazione di un tale potere.
3. Invero l’inesistenza di tali presupposti trova smentita proprio dalla giustificazione addotta dal Comune per l’adozione della predetta ordinanza, quale risulta da una piana lettura di quanto "Premesso" e "Considerato" nella medesima impugnata ordinanza, del quale è opportuno di seguito riferire anche per una migliore comprensione della fattispecie all’esame del Collegio.
"Premesso:
– che la G.o.r.i., su richiesta dell’Ente d’Ambito (prot. n. 72291del 16 dicembre 2009) ha comunicato e concordato con questo Comune una serie di interventi programmati nel territorio di Brusciano tra cui il Rifacimento della rete fognaria 219; Rifunzionalizzazione";
– che, a seguito di ulteriore richiesta prodotta dal Comune di Brusciano si è tenuta, in data 6 novembre 2009, una riunione presso la sede dell’Ente Ambito Sarnese Vesuviano (………) al termine della quale si è stabilito, in merito ai lavori di rifacimento della rete fognaria dell’ambito 219, attesa l’urgenza di intervenire prima che il Comune desse corso ai lavori di riqualificazione della zona 219 (piazze e marciapiedi), che l’Ente d’ambito provvedeva ad autorizzare, da subito – quale stralcio dell’intero intervento previsto – la esecuzione dei lavori relativi al Blocco 1 (giusto allegato verbale del 6.11.09 sottoscritto dalle parti);
– che successivamente il Comune di Brusciano ha provveduto ad appaltare con contratto rep. 4699 del 2.12.2009 i lavori di Sistemazione marciapiedi e spazi pubblici in ambito 219, il cui inizio è subordinato alla realizzazione dei tratti fognari ad opera della G.o.r.i. S.p.a.,
Considerato:
– che in data 9.2.2010 i lavori appaltati dal Comune di Brusciano, relativi alla sistemazione marciapiedi e spazi pubblici in ambito 219", hanno necessariamente dovuto avere inizio attesa la loro indifferibilità rispetto ai tempi del corono-programma di attuazione del Piano Tecnico Finanziario L. n. 219/81, così come è stato rappresentato alla società G.o.r.i. S.p.a. con nota del 21.1.2010, n. 1571 e con ulteriore nota di sollecito recante protocollo n. 9055 del 15.4.2010, facendo eseguire solo quelle parti di lavorazioni che non incidevano sulla esecuzione dei tratti fognari oggetto di intervento della G.o.r.i. (……..) ".
4. In punto di diritto l’art. 54 del D. Lgs n. 267/2000 disciplina, al primo comma, le attribuzioni del Sindaco nei "servizi di competenza statale" e dispone, al secondo comma, che il "Sindaco, quale Ufficiale di Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili ed urgenti al fine di prevenire ed eliminare pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini; per l’esecuzione dei relativi ordini può richiedere al Prefetto, ove occorra, l’esistenza della forza pubblica".
La giurisprudenza formatasi in materia di ordinanze contingibili ed urgenti può essere così sintetizzata nei suoi punti salienti :
– le ordinanze contingibili ed urgenti, oltre al carattere della contingibilità, intesa come urgente necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza nei casi di pericolo attuale od imminente, presentano quello della provvisorietà, intesa nel duplice senso di imposizione di misure non definitive e di efficacia temporalmente limitata. Sicché non si ammette che l’ordinanza in oggetto venga emanata per fronteggiare esigenze prevedibili e permanenti ovvero per regolare stabilmente una situazione od assetto di interessi permanenti ovvero per regolare stabilmente una situazione od assetto di interessi (Cons. St. Sez. IV 13 dicembre 1999 n. 1844; Sez. V 30 novembre 1996 n. 1448);
– in altri casi si è pure ammesso che le ordinanze di necessità ed urgenza possano produrre effetti non provvisori. Si ritiene che non sia la provvisorietà a connotarle, ma la necessaria idoneità delle misure imposte ad eliminare la situazione di pericolo che ne giustifica l’adozione, e che, in definitiva, tali misure possono essere tanto definitive quanto provvisorie, a seconda del tipo di rischio che si intende fronteggiare (Cons. St. Sez. V 29 luglio 1998 n. 1128);
– per le ordinanze contingibili ed urgenti sussiste giurisdizione estesa al merito, per cui tali provvedimenti possono essere pienamente sindacati dal giudice amministrativo con riferimento non solo a tutti gli aspetti concernenti la legittimità, ma anche ai profili relativi alla sufficienza ed alla attendibilità delle disposte istruttorie ed alla convenienza, opportunità ed equità delle determinazioni adottate (Cons. St. Sez. V 19 febbraio 1996 n. 220);
– la sommarietà degli accertamenti che precedono l’emissione di un’ordinanza sindacale contingibile ed urgente non può riguardare il quadro giuridico di riferimento, che deve essere sempre approfonditamente conosciuto dall’Amministrazione, anche nei casi che richiedano un immediato intervento, tenuto conto che i tempi pur brevi imposti dall’esigenza di provvedere non la esonerano dall’attenta considerazione di tutte le circostanze comunque apprese nel corso dell’istruttoria espletata (Cons. St. Sez. V 28 giugno 2004 n. 4767).
5. Nella fattispecie in esame dalla lettura del provvedimento impugnato non si evidenzia alcun elemento di intasamento fognario avente natura eccezionale che avrebbe potuto giustificare l’adozione di un provvedimento straordinario, ma solo la compresenza delle solite e periodiche fuoriuscite di reflui (gestibili mediante lo spurgo) unitamente all’inizio dei lavori di sistemazione stradale, unico fatto nuovo sopravvenuto, ascrivibile unicamente all’attività di commissione di lavori appaltati dal Comune, non avente alcuna attinenza con i fenomeni di intasamento fognario.
In tale situazione, in assenza di alcun doveroso accertamento tecnico-istruttorio da parte degli organi competenti (A.S.L. ed A.R.P.A.C.) volto a riscontrare in concreto un incremento eccezionale dell’intasamento fognario, la conclamata "situazione di pericolo per l’igiene pubblica", non risulta né imprevista, né imprevedibile, ma, anzi, in atto da almeno quattro anni e con cadenza periodica.
Parimenti assente è il requisito dell’"inevitabilità" giacché alla situazione di pericolo può ovviarsi (come avviene da quattro anni) mediante l’espurgo delle fosse a cura della ricorrente.
Non ricorre, infine, il requisito della "provvisorietà" della misura, giacché l’ordine è relativo all’adozione di una soluzione definitiva, ovverosia i lavori di eliminazione delle vasche e di sostituzione della rete fognaria di comparto, mentre la tipica misura urgente e provvisoria – che in astratto avrebbe potuto essere oggetto di un’ordinanza contingibile ed urgente – ovverosia lo spurgo e la disostruzione viene incontestabilmente e prontamente attuata dalla ricorrente.
6. Pertanto non può condividersi quanto argomentato dal resistente Comune nella memoria depositata l’8.7.2010, secondo cui l’ordinanza sindacale sarebbe "ampiamente motivata, in relazione all’esistenza di un intervento straordinario, idoneo, senza dubbio, a creare gravi pericoli per l’incolumità della comunità locale ed individua un rimedio (esecuzione di un intervento, peraltro, di minima entità economica) proporzionato alla situazione di emergenza venutasi a creare", assumendo apoditticamente che, alla base dell’impugnato provvedimento, vi sarebbe "l’assoluta necessità ed urgenza di provvedere al drammatico aggravarsi di una circostanza (intasamento della rete fognaria), che, in un primo momento gestibile per la sua scarsa rilevanza (sporadici intasamenti), è venuta via via assumendo proporzioni tali da rendere invivibili le zone interessate dalla rete fognaria che, tra l’altro, risultano ad alta densità demografica".
Al contrario, da quanto si è andato esponendo, risulta che l’atto impugnato si fonda su di un pericolo la cui esistenza è del tutto indimostrata, è stato adottato per fronteggiare esigenze note, previste e permanenti, mira a regolare stabilmente un assetto di interessi ed, infine, non tiene conto della possibilità di ovviare al presunto pericolo mediante l’uso di mezzi ordinari all’uopo apprestati dall’ordinamento.
7. Come sopra accennato il reale intento e l’effettiva finalità perseguiti dal Comune di Brusciano con l’adozione dell’atto impugnato vengono esplicitati secondo quanto "Rilevato" nel medesimo atto e non sono riconducibili affatto alla necessità di porre rimedio ad una situazione straordinaria ed imprevista di pericolo per la salute pubblica.
Il "Rilevato" cui sopra si accennava è individuato nelle circostanze:
"- che nel quartiere residenziale ex lege n. 219/81 dove si stanno eseguendo i lavori di "Sistemazione marciapiedi e spazi pubblici in ambito 219) e, precisamente, nella piazza antistante gli edifici denominati "blocco 1 e 4" esiste un’alta densità abitativa;
– che ai piani terra degli edifici "blocco 1 e 4", sono ubicati numerosi locali commerciali con negozi aperti al pubblico che contribuiscono a rendere ancora più affollata l’area oggetto di intervento;
– che il mancato completamento di lavori per la realizzazione dell’opera pubblica unitamente ai continui intasamenti dei tratti fognari, creano enormi disagi ai residenti del quartiere ed alla cittadinanza tutta per il forte olezzo, oltre che concreti ed attuali pericoli igienico-sanitari, con notevole degrado per l’intero quartiere, in quanto tale stato favorisce la proliferazione di ratti, rettili e costituisce l’habitat ideale per il proliferare degli insetti……..)".
Sennonché, alla stregua di tale prospettazione, la situazione il pericolo è dunque, semmai, quello della permanenza del cantiere e del prolungamento dei lavori, che nulla ha a che fare con l’igiene pubblica e con gli intasamenti fognari, mentre le connesse proteste dei cittadini conseguono ai disagi per i predetti lavori e la perdita dei finanziamenti per l’esecuzione dei lavori di rifacimento dei marciapiedi, ovviamente, non ha alcun attinenza con la situazione di pericolo; in ogni caso trattasi di circostanze sono pacificamente dovuti alle medesime cause, già individuate e ricorrenti da almeno quattro anni a cui non può apprestarsi rimedio con le ordinanze contingibili ed urgenti che – come sopra rilevato – possono essere adottate solo << in presenza di un preventivo e puntuale accertamento della situazione, che deve fondarsi su prove concrete e non su mere presunzioni >>.
La stessa difesa dell’Amministrazione, infatti, ammette che l’intervento richiesto non ha neanche il requisito della provvisorietà, laddove scrive appunto che "l’ordinanza sindacale……individua un rimedio…….proporzionato alla situazione di emergenza venutasi a creare ed idoneo a risolvere definitivamente la problematica in parola", mentre la tipica misura urgente e provvisoria – che in astratto avrebbe potuto essere oggetto di un’ordinanza contingibile ed urgente – ovverosia lo spurgo e la disostruzione – viene incontestabilmente e prontamente attuata dalla ricorrente ogni qual volta le viene richiesto.
8. Infine l’illogicità dei contenuti ingiunti e l’incompatibilità degli stessi con lo strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente emerge anche nella parte dispositiva dell’ordinanza, laddove si ordina di eseguire i "concordati" lavori di "Rifacimento della rete fognaria dell’ambito 219", al fine di dare "priorità ai tratti di fogna interessati dai lavori di "Sistemazione marciapiedi in ambito 219" appaltati dal Comune di Brusciano.
In tal modo con l’impugnata ordinanza, imponendo alla società ricorrente obblighi nuovi e diversi rispetto a quelli convenzionalmente pattuiti, si finisce con l’esercitare il potere straordinario unicamente allo scopo di esigere dalla controparte un’esecuzione della prestazione secondo modalità temporali diverse rispetto a quelle originariamente concordate all’evidente scopo di aggirare gli obblighi convenzionalmente assunti e la conseguente responsabilità contrattuale.
Ciò emerge chiaramente dalla considerazione "che, a tutt’oggi, nonostante il verbale del 6.11.2009 sopra menzionato, ed ancora i numerosi colloqui avutisi presso i vostri uffici, promossi da questo Comune, ed i continui solleciti avanzati dall’U.T.C. (vedi nota del 21.1.2010 prot. llo 1571, nota del 15.4.2010 prot. llo 9055, nota del 7.5.2010, prot. llo 10675), nulla è cambiato, in quanto alcun intervento risulta essere stato intrapreso per la soluzione del problema; che i lavori pubblici relativi all’intervento di "Sistemazione marciapiedi e spazi pubblici in ambito 219" non possono procedere, poiché i restanti lavori da eseguire interessano l’area ove insistono tratti fognari di competenza della G.o.r.i. ed oggetto di intervento".
Nota il collegio che appare quanto meno singolare che nell’ambito di un rapporto contrattuale paritetico una delle parti e, precisamente quella pubblica, faccia uso dello strumento autoritativo costituito dall’ordinanza contingibile ed urgente unicamente per imprimere modalità temporali di esecuzione di una delle prestazioni diverse da quelle convenzionalmente pattuite e, ciò, unicamente al fine di non protrarre la permanenza del cantiere, di non prolungare i lavori ed, addirittura, per non perdere il finanziamento.
In buona sostanza deve ritenersi che con l’adozione dell’impugnata ordinanza sindacale il Comune ha abusato del suo potere autoritativo per intervenire sul rapporto convenzionale in essere in assenza dei presupposti legittimanti un tale tipo di intervento derogatorio, ma unicamente per imporre alla controparte G.o.r.i. s.p.a. una diversa determinazione degli obblighi pattiziamente assunti in precedenza.
9. In definitiva v’è quanto basta per ritenere che il ricorso possa essere accolto con il conseguente annullamento dell’impugnata ordinanza.
10. Relativamente alla domanda di risarcimento del danno, la "G.o.r.i. S.p.a." non ha dimostrato di avere effettuato lavori in esecuzione dell’impugnata ordinanza (quantomeno prima della definizione del merito del presente giudizio) e, conseguentemente, in mancanza di prova del danno subito, la presente sentenza spiega pieno effetto reintegratorio dell’interesse della società ricorrente, non residuando alcuna materia per risarcire il danno.
10. Sussistono, comunque, giusti motivi, in ragione della particolarità della fattispecie, per compensare integralmente le spese e competenze di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, Sezione V, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 3040/2010 r.g.) proposto dalla "G.o.r.i. s.p.a.", così dispone:
a) lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’ordinanza n. 68 del 13.5.2010;
b) respinge la domanda di risarcimento del danno;
c) compensa fra le parti le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Cernese, Presidente FF, Estensore
Gabriele Nunziata, Consigliere
Sergio Zeuli, Primo Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 29 DIC. 2010.
