Il ricorso con motivi aggiunti, sia quando si configuri come estensione delle censure dedotte col ricorso introduttivo che quando sia volto all’impugnazione di atti successivi sopravvenuti, non è sottoposto al termine dimidiato d’introduzione di giorni 30 previsto dall’art. 23 bis l. 1034/1971.
Con ricorso notificato il 6 febbraio 2009, depositato il 10 successivo, la Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a. ha impugnato gli atti di aggiudicazione provvisoria alla Banca della Campania s.p.a. della gara per l’affidamento, per il quadriennio 2009/2012, del servizio del servizio di tesoreria della Provincia di Salerno da questa bandita con atto del 15 ottobre 2008.
Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame:
1) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163, dell’art. 17 della legge 12/3/1999 n. 68, della lettera d’invito alla gara, dei principi in materia di procedure di gara e di par condicio ed eccesso di potere, assumendosi il mancato inoltro da parte della controinteressata Banca della Campania della dichiarazione attestante il rispetto delle norme disciplinanti il diritto al lavoro dei disabili;
2) violazione dell’art. 1 comma 67 della legge 23/12/2005 n. 266, della deliberazione del 24/1/2008 dell’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici, dei principi in materia di procedure di gara ed eccesso di potere, rilevandosi il mancato versamento da parte della Banca della Campania del prescritto contributo in favore della detta Autorità.
Nella Camera di Consiglio del 19 febbraio 2009 è stata accolta la domanda cautelare con ordinanza riformata dal Consiglio di Stato.
Con ricorso con motivi aggiunti notificato il 25 marzo 2009, depositato il 3 aprile seguente, la Banca Monte dei Paschi di Siena ha impugnato gli atti di aggiudicazione definitiva alla Banca della Campania della menzionata gara per l’affidamento del servizio del servizio di tesoreria della Provincia di Salerno.
Vengono dedotti i medesimi motivi di gravame svolti col ricorso principale, nonché la censura d’incompetenza della Giunta Provinciale a procedere all’aggiudicazione definitiva della gara.
La Provincia di Salerno ha sollevato eccezioni in rito e, nel merito, ha diffusamente controdedotto chiedendo il rigetto delle impugnative per infondatezza con le memorie depositate il 18 febbraio 2009 ed il 9 aprile 2010.
La controinteressata Banca della Campania ha controdedotto concludendo per il rigetto dei ricorsi per infondatezza con le memorie depositate il depositate il 18 febbraio 2009 ed il 25 marzo 2010.
Nell’odierna udienza le impugnative sono state trattenute per la decisione.
DIRITTO
La ricorrente "Banca Monte dei Paschi di Siena" s.p.a., seconda classificata nella gara per l’affidamento del servizio di tesoreria della Provincia di Salerno per il quadriennio 2009/2012, con il ricorso principale e l’atto con motivi aggiunti in esame, ha impugnato gli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva della detta gara alla Banca della Campania s.p.a.
Il ricorso principale e quello con motivi aggiunti, tenuto conto della quasi totale identità delle censure dedotte, possono essere unitariamente esaminati.
Preliminarmente vanno esaminate le eccezioni d’inammissibilità delle impugnative e d’intempestività dell’atto con motivi aggiunti sollevate dalla resistente Provincia di Salerno.
La menzionata Amministrazione resistente pone in dubbio la sussistenza del potere di rappresentanza dell’organo della Banca Monte dei Paschi di Siena (dirigente dell’Area territoriale sud-ovest) che ha conferito il mandato ad litem per conto della detta Banca ricorrente.
L’eccezione è infondata.
Parte ricorrente, in data 14 aprile 2010, ha depositato in giudizio la deliberazione del Consiglio di Amministrazione della s.p.a. Banca Monte dei Paschi di Siena, con la quale, a norma degli artt. 17 e 18 dello Statuto, vengono conferiti i poteri ai dirigenti delle Aree Territoriali tra i quali è specificamente indicato quello di assumere la rappresentanza in giudizio dell’ente innanzi a qualsiasi magistratura con precipua facoltà di nomina degli avvocati e procuratori con mandato speciale e di compiere ogni atto processuale nell’interesse della Banca; è depositato inoltre l’atto col quale la persona che ha conferito il mandato ad litem è titolare della sede dell’Area Territoriale sud-ovest.
Non v’è dubbio pertanto che il mandato ad litem per ricorrere è stato conferito da organo munito dei relativi poteri.
Con altra deduzione la Provincia eccepisce l’intempestività di proposizione del ricorso con motivi aggiunti, reputando che il termine da rispettare per l’introduzione dello stesso è quello dimidiato di giorni 30 previsto dall’art. 23 bis della legge n. 1034/1971.
Anche tale eccezione va disattesa.
Al riguardo va richiamata la condivisibile decisione n. 2155 del 15/4/2010 dell’A.P. del Consiglio di Stato che, evocando le oscillazioni giurisprudenziali in materia e le tesi testuali e razionali alle stesse sottese, ha affermato che il ricorso con motivi aggiunti, sia quando si configuri come estensione delle censure dedotte col ricorso introduttivo che quando sia volto all’impugnazione di atti successivi sopravvenuti, non è sottoposto al termine dimidiato d’introduzione di giorni 30 previsto dall’art. 23 bis della legge n. 1034/1971.
È stato condivisibilmente privilegiato l’orientamento che tiene conto dell’esigenza volta ad assicurare il pieno esercizio del diritto Costituzionalmente garantito di difesa che sarebbe eccessivamente compresso per effetto dell’abbreviazione anche del termine in questione; si è reputato, tra l’altro, che, anche nelle ipotesi di estensione delle censure avverso gli atti impugnati col ricorso introduttivo, la diversità della situazione derivante dal già avvenuto conferimento del mandato ad litem non può rilevare, e ciò sull’osservazione che il legislatore ha sempre mostrato di prescindere dalla vicenda interna relativa al rapporto tra parte e difensore preoccupandosi unicamente, invece, di stabilire tempi idonei a consentire all’interessato la piena esplicazione delle facoltà riconducibili al diritto di difesa; e sotto il profilo testuale è stato considerato che l’argomento riferentesi al comma 2 dell’art. 23 bis della legge n. 1034/1971 che, ai fini dell’indicazione del termine ordinario di giorni 60 apparirebbe richiamare il solo ricorso introduttivo, è superabile dal fatto che la medesima disposizione, per escludere il dimezzamento dei termini, faccia riferimento ai termini al plurale ("quelli per la proposizione del ricorso") piuttosto che al solo termine di notifica del ricorso introduttivo, come a voler significare l’inapplicabilità del regime derogatorio di dimidiazione a tutti i termini che al ricorso introduttivo siano assimilabili.
Ne deriva che, alla luce del condivisibile orientamento giurisprudenziale appena richiamato, l’eccezione al riguardo sollevata dalla Provincia, è infondata.
Nel merito il ricorso è fondato.
Per ragioni logico-giuridiche va esaminata per prima la censura dedotta da parte ricorrente con l’atto con motivi aggiunti, d’incompetenza della Giunta Provinciale all’approvazione degli atti di gara ed a disporre l’aggiudicazione definitiva della gara.
La censura è fondata.
Invero, come è noto, in esplicazione del principio secondo cui agli organi di governo spettano i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo e ai dirigenti la gestione amministrativa contabile e tecnica degli enti pubblici, l’art. 107 del D.Lgs. n. 267/2000, recante il T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, attribuisce ai dirigenti la responsabilità delle procedure d’appalto nelle quali sicuramente rientrano gli atti di approvazione delle relative attività e di aggiudicazione definitiva della gare.
Nel caso in esame, poi, la previsione della competenza dirigenziale a riguardo dell’aggiudicazione è espressa, in evidente attuazione della richiamata disposizione di legislazione primaria, anche nella lettera d’invito che costituisce al riguardo la normativa di gara al cui rispetto la stazione appaltante si è autovincolata.
Ne consegue che sussiste il vizio d’incompetenza dedotto da parte ricorrente.
Sono fondati anche il secondo motivo di gravame del ricorso principale ed il terzo motivo dell’atto con motivi aggiunti, coi quali la banca ricorrente deduce il mancato versamento da parte della banca controinteressata del contributo previsto dall’art. 1 comma 67 della legge 23/12/2005 n. 266 in favore dell’Autorità di vigilanza per i contratti pubblici e prescritto dalle deliberazioni della detta Autorità.
Si deve in primo luogo osservare che alla gara per cui si controverte, che attiene ad appalto di servizi a norma dell’art. 3 comma 10 e 20 del D.Lgs. n. 163/2006 e relativo allegato II, va applicata la previsione dell’art. 1 comma 67 della legge n. 266/2005 prescrivente l’obbligo di versamento del contributo in favore dell’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici, e ciò in considerazione dell’estensione agli appalti di servizi e forniture dell’obbligo di contribuzione originariamente previsto solo per gli appalti di opere pubbliche derivante dal disposto degli artt. 6, 7 e 8 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) che ha esteso le funzioni di vigilanza dell’Autorità anche alle gare per gli appalti di servizi e forniture. (Cfr., in termini, TAR Puglia – Bari – Sez. I – 24/4/2008 n. 1028; id. TAR Sardegna – Cagliari – Sez. I – 22/12/2008 n. 2202; id. TAR – Sicilia – PA – Sez. III – 15/4/2009 n. 692)
Si osserva poi che, essendo il versamento del contributo in questione previsto direttamente dalla legge come condizione di ammissibilità dell’offerta, deve reputarsi che, nel caso in esame, non vi sono motivi di discostarsi dal prevalente orientamento giurisprudenziale secondo cui, nelle ipotesi come quella in esame di mancata indicazione nella normativa di gara dell’obbligo di contribuzione, opera la valenza imperativa della disposizione primaria di legge che integra ex se la normativa di gara. (Cfr. TAR Lazio – Roma – Sez. III – 6/6/2007 n. 5209; TAR Sicilia – PA – Sez. I – 24/1/2007 n. 212 e Sez. III – 15/4/2009 n. 692; TAR Sicilia – CT – Sez. IV – 1/8/2006 n. 1297)
Ciò posto, la fattispecie in esame va esaminata per il profilo concernente la gratuità del servizio prospettata dalle parti resistenti che, se reputata sussistente, escluderebbe l’obbligo di contribuzione, atteso che questa è dovuta per gli appalti d’importo superiore ad 150.000. Al riguardo le parti resistenti richiamano l’art. 6 del capitolato speciale d’appalto.
In proposito si premette che il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale anche di questo Tribunale che prefigura il servizio di tesoreria svolto per gli enti pubblici essenzialmente gratuito, considerandosi che il beneficio del gestore è riconducibile ai riflessi in termini di pubblicità e d’immagine con conseguente possibilità d’implementazione della clientela e di sviluppo delle attività nelle aree ove il servizio è reso.
Nella fattispecie in esame deve considerarsi, però, che il servizio di tesoreria al quale è essenzialmente legata la gratuità del relativo rapporto contrattuale consiste, a norma dell’art. 209 del D.Lgs. n. 267/2000 (T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), nel complesso delle operazioni di gestione finanziaria dell’ente locale finalizzate alla riscossione delle entrate, al pagamento delle spese, alla custodia dei titoli e valori ed agli adempimenti connessi.
Nel caso in esame, invece, a norma dell’art. 6 del capitolato speciale d’appalto, il servizio è gratuito "salvo" non solo i rimborsi delle spese sostenute per lo svolgimento specifico delle operazioni di tesoreria innanzi richiamate, ma, per quello che nella controversia in esame rileva, anche il pagamento di diritti, interessi e commissioni per tutte le prestazioni non previste dalla convenzione, sicché per siffatte remunerate prestazioni aggiuntive di certo il servizio è prefigurabile di natura non gratuita, con l’ulteriore conseguenza che, essendo l’importo dell’appalto connotato da non irrilevanti elementi di rimuneratività, è dovuto il contributo all’Autorità di vigilanza in questione. E la misura di siffatta contribuzione, non essendo l’importo dell’appalto per come concepito determinabile a priori, va riferita, secondo il dettato delle deliberazioni dell’Autorità di vigilanza, all’importo massimo (( 100,00).
Alla stregua di quanto osservato, dunque, i motivi di gravame appena esaminati sono fondati.
Sono infondati, invece, il primo motivo di gravame ed il secondo motivo dell’atto con motivi aggiunti coi quali la banca ricorrente, deducendo la violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e del punto 2 del comma 6 della lettera d’invito, indica il mancato inoltro da parte della banca controinteressata della dichiarazione di essere in regola con la disciplina legislativa in materia di lavoro dei disabili.
Invero, si deve osservare che la richiamata previsione della lettera d’invito dispone per la partecipazione alla gara l’inoltro di "dichiarazione sostitutiva in conformità al D.P.R. n. 445/2000 relativa al possesso dei requisiti di ordine generale previsti dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 attestando di non trovarsi nelle condizioni elencate nelle lettere a, b, c, g, i, m del primo comma del medesimo articolo"; e si deve rilevare che la controinteressata Banca della Campania ha introdotto nel procedimento di gara la dichiarazione prescritta nella pedissequa formulazione letterale dell’evocata lettera d’invito la quale, come si è precisato, richiede una dichiarazione di carattere generale riguardante il possesso dei requisiti previsti dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 ed una precipua attestazione aggiuntiva relativa alle sole condizioni elencate nelle lettere a, b, c, g, i, m del primo comma del menzionato art. 38.
Ebbene, considerato che la dichiarazione di essere in regola con la disciplina del lavoro dei disabili è prevista dalla lettera "l" (e non dalle lettere a, b, c, g, i, m) del suddetto art. 38 e, pertanto, per scelta discrezionale della normativa di gara, non oggetto di precipua dichiarazione, ma oggetto di dichiarazione di carattere generale del possesso dei requisiti, non v’è dubbio che la controinteressta Banca della Campania ha assolto l’onere imposto dalla lettera d’invito (peraltro non impugnata) e rispettato il tenore normativo dell’art. 38 della norma di legislazione primaria che, al comma 2, consente in materia l’inoltro di attestazione mediante la dichiarazione sostitutiva a norma del D.P.R. n. 445/2000.
Ne deriva l’infondatezza dei motivi di gravame da ultimo esaminati.
In conclusione, il ricorso va accolto in relazione ai motivi di gravame ritenuti fondati; e la domanda di risarcimento dei danni precipuamente quantificata in via indicativa in un importo superiore ad un milione di euro, poiché non supportata da alcun elemento probatorio, va disattesa.
Le spese di giudizio, in considerazione della peculiarità delle questioni esaminata, vanno compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – 1° Sezione di Salerno – accoglie il ricorso indicato in epigrafe, proposto dalla "Banca Monte dei Paschi di Siena" s.p.a. e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Dispone la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:
Sabato Guadagno, Presidente FF
Ferdinando Minichini, Consigliere, Estensore
Gianmario Palliggiano, Primo Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 01 OTT. 2010.