Rapporto di lavoro a tempo indeterminato

Definitivamente pronunciando:ogni contraria istanza disattesa, così provvede:

a) accoglie il ricorso per quanto di ragione e, per l’effetto, dichiara la nullità parziale del contratto a termine intercorso fra le parti nel periodo dal 1.2.2006 al 31.3.2006 che, dunque, tra le stesse parti sussiste in rapporto di lavoro a tempo indeterminato a far data dall’1.2.2006;

b) ordina a Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., di ripristinare con la parte ricorrente la concreta funzionalità del rapporto di lavoro in parola;

c) condanna la società convenuta al risarcimento dei danni subiti dal ricorrente, commisurati alla retribuzione globale di fatto mensile goduta dal ricorrente all’atto della risoluzione, pari ad euro 1471,53per il periodo dal 10.3.2008.sino alla pronuncia della presente sentenza, danni da quantificarsi in separato giudizio;

d) compensa le spese processuali fra le parti nella misura di un quarto e condanna la società convenuta al pagamento del residuo che liquida in complessivi euro 2100,00 di cui euro 1500,00 per onorari, oltre IVA e CPA secondo legge, con attribuzione al procuratore del ricorrente, Avv. F.P., dichiaratosi anticipatario.
 

Il ricorso è fondato nei termini di seguito precisati.

Il ricorrente agisce in giudizio deducendo, in fatto, di essere stato assunto dalla convenuta società con due distinti successivi contratti a tempo determinato nei seguenti periodi:

primo contratto: 01.02.06 – 31.03.06

secondo contratto: 29.11.07 – 31.01.08)

In particolare, il primo contratto sarebbe stato stipulato ai sensi dell’art.2, comma 1 bis del D.Lgs. n.368/01.

Il secondo contratto, invece (29.11.07 – 31.01.08) sarebbe stato giustificato, quanto all’apposizione del termine con il ricorso alla causale che segue "per ragioni di carattere organizzativo…per fare fronte alla temporanea carenza di personale di sportelleria………"

Occorre pertanto valutare preliminarmente la validità della stipula del primo contratto a tempo detereminato, cronologicamente e logicamente imponendosi tale operazione ermeneutica ai fini della soluzione della presente controversia.

Partendo dall’esame del dato normativo che giustifica la stipula del contratto si osserva quanto segue:

L’ art. 2, comma 1 bis d. lgs. 6 settembre 2001 n. 368, introdotto dal comma 588 dell’articolo 1 della legge 23 dicembre 2005 n. 266, prevede che "quando l’assunzione sia effettuata da imprese concessionarie di servizi nei settori delle poste per un periodo massimo complessivo di sei mesi, compresi tra aprile ed ottobre di ogni anno, e di quattro mesi per periodi diversamente distribuiti e nella percentuale non superiore al 15 per cento dell’organico aziendale, riferito al 1° gennaio dell’anno a cui le assunzioni si riferiscono. Le organizzazioni sindacali provinciali di categoria ricevono comunicazione delle richieste di assunzione da parte delle aziende di cui al presente comma".

La disposizione è stata inserita all’interno dell’art. 2 d.lgs. n. 368/01, recante "disciplina aggiuntiva per il trasporto aereo ed i servizi aeroportuali", il cui primo comma stabilisce a sua volta che "è consentita l’apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato quando l’assunzione sia effettuata da aziende di trasporto aereo o da aziende esercenti i servizi aeroportuali ed abbia luogo per lo svolgimento dei servizi operativi di terra e di volo, di assistenza a bordo ai passeggeri e merci, per un periodo massimo complessivo di sei mesi, compresi tra aprile ed ottobre di ogni anno, e di quattro mesi per periodi diversamente distribuiti e nella percentuale non superiore al quindici per cento dell’organico aziendale….".

La disposizione riproduce, in identico contenuto, la disciplina già contenuta nell’art. 1, comma 2, lettera f), legge n. 230/1962 (come modificato dalla legge n. 84/86).

Il citato art. 2 comma 1 bis estende dunque, a decorrere dal 1 gennaio 2006, alle imprese concessionarie di servizi nei settori delle poste la possibilità di assumere lavoratori a termine nel rispetto dei soli limiti temporali e quantitativi previsti dalla norma sopra richiamata, senza necessità di indicare per iscritto le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo a giustificazione dell’assunzione a tempo determinato, senza necessità che tali ragioni sussistano e – a differenza che per le aziende di trasporto aereo o da aziende esercenti i servizi aeroportuali – senza alcun limite connesso al tipo di servizio da svolgere.

In sostanza l’art. 2, comma 1 bis d. lgs. n. 368/2001 introduce una fattispecie di contratto a termine "acausale" e non sorretto da esigenze di carattere provvisorio, legata alla mera qualità del datore di lavoro.

Occorre preliminarmente dar conto dell’orientamento giurisprudenziale restrittivo che, poiché la rubrica dell’art. 2 d.lgs. n. 368/01 definisce espressamente la disciplina ivi contenuta come "aggiuntiva", reputa che i contratti a termine conclusi con le imprese concessionarie di servizi postali non si sottrarrebbero al requisito della specificazione delle ragioni giustificatrici dell’apposizione del termine, previsto dall’art.1 del medesimo decreto.

Ritiene il giudicante che tale interpretazione della norma risulti in contrasto sia con la lettera sia con la ratio della disposizione.

Da un punto di vista letterale deve, infatti, rilevarsi che sia l’art. 1 (rubricato "apposizione del termine"), sia l’art. 2 (rubricato "disciplina aggiuntiva per il trasporto aereo ed i servizi aeroportuali") si aprono con l’identica locuzione "è consentita l’apposizione di un termine alla durata del contratto…."

Entrambe le norme sono dunque finalizzate ad individuare in quali ipotesi sia consentita la stipulazione di un contratto di lavoro a tempo determinato.

Peraltro, mentre l’art. 1 condiziona la legittimità del termine all’esistenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo che devono essere specificate per iscritto, nell’ipotesi disciplinata dall’art. 2 la sussistenza delle ragioni che legittimano l’apposizione del termine è già presuntivamente valutata dal legislatore in ragione delle caratteristiche peculiari dei tre settori coinvolti ed in relazione ai quali la legittimità del termine è condizionata ad altri requisiti (un arco temporale definito, il rispetto di una percentuale e la comunicazione alle organizzazioni sindacali).

Sempre dal punto di vista letterale il fatto che la rubrica qualifichi la disciplina contenuta nell’art. 2 come "aggiuntiva" consente di affermare che le ipotesi di legittima apposizione del termine previste da tale disposizioni si aggiungono – quali fattispecie autonome – rispetto alla disciplina generale contenuta nell’art. 1.

È poi pacifico che la disposizione sia stata introdotta per agevolare le assunzioni a tempo determinato nel settore postale e non certo per renderle più difficoltose (mentre a tale risultato si perverrebbe, laddove si ritenesse che i contratti a termine di cui all’art. 2 dovessero rispondere "anche" ai requisiti previsti dall’art. 1).

In tal senso depongono del resto anche i lavori parlamentari, giacché nel verbale della seduta del 22 novembre 2005 della IX commissione si afferma che "con il comma 376 si prevede l’estensione alle imprese concessionarie di servizi nel settore delle poste delle previsioni dell’art. 2, comma 1 del decreto legislativo n. 368 del 2001 in ordine alla possibilità di apporre un termine fino a sei mesi alla durata del contratto di lavoro nei periodi da aprile ad ottobre di ogni anno".

Deve dunque ribadirsi che l’art. 2, comma 1 bis d. lgs. n. 368/2001 introduce una fattispecie di contratto a termine "acausale" e non sorretta da esigenze temporanee, legata alla mera qualità del datore di lavoro.

Sostiene parte ricorrente che la norma si porrebbe in contrasto coi principi dettati dalla Direttiva 1999/70/CE ed in particolare, ma non solo, con la clausola 8 dell’accordo quadro.

Come noto, secondo orientamento ormai costante della Corte di Giustizia, recepito anche dalla Corte di Cassazione, il giudice nazionale incaricato di applicare nell’ambito della propria competenza le norme del diritto comunitario, ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, anche d’ufficio, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale (cfr. sentenza 9 marzo 1978, in causa C-106/77, Simmenthal; sentenza 22 giugno 1989, in causa C- 103/88, Fratelli Costanzo; sentenza 19 giugno 1990, in causa C 213/89, Factortame e a.; sentenza 13 novembre 1990, in causa C- 106/89, Marleasing; sentenza 14 dicembre 1995, in causa C-312/93, Peterbroeck; sentenza 14 dicembre 1995, in cause riunite C-430 e 431/93, Van Schijndel; sentenza 13 marzo 1997, in causa C-358/95, Morellato).

"La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, invero:

1) nella sentenza 14 dicembre 1995 (C-312-93, Peterbroek, Van Campenhout & C.ie SCS), dopo aver ricordato che "i giudici nazionali hanno l’obbligo di verificare la compatibilità del diritto interno con le norme di diritto comunitario primario e secondario, indipendentemente da una specifica domanda di parte", ha affermato il principio secondo cui "il diritto comunitario osta l’applicazione di una norma processuale nazionale che, in condizioni analoghe a quelle del procedimento di cui trattasi nella causa davanti al giudice a quo, vieta al giudice nazionale, adito nell’ambito della sua competenza, di valutare d’ufficio la compatibilità di un provvedimento di diritto nazionale con una disposizione comunitaria, quando quest’ultima non sia stata invocata dal singolo entro un determinato termine";

2) nella sentenza resa nella medesima data nelle cause riunite C-430 e 431-93 (Van Schijndel), al punto 1 del sommario, ha statuito che "è compito del giudice nazionale applicare disposizioni comunitarie vincolanti…anche qualora la parte che ha interesse alla loro applicazione non le abbia invocate", pur nei procedimenti aventi ad oggetto diritti disponibili";

3) nella sentenza 13 marzo 1997, C-358/95 (Morellato), ha ribadito, al punto 2 del sommario, che "allorché si richieda al giudice nazionale di applicare una legge nazionale incompatibile con l’art. 30 del Trattato, esso ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tale norma, disapplicando di propria iniziativa la detta legge".

Sulla scorta di tali decisioni, quindi … "il giudice nazionale deve verificare la compatibilità del diritto interno con le disposizioni comunitarie vincolanti e fare applicazione delle medesime anche d’ufficio" (Cass., 16 luglio 2004, n. 13225; Cass., 14 luglio 2004, n. 13054, Cass., 10 dicembre 2002, n. 17564; Cass., 28 marzo 2001, n. 4555; Cass., 9 giugno 2000, n. 7909).

Tanto premesso, deve poi in primo luogo rilevarsi come il ricorrente sia stato assunto dalla convenuta non con un unico contratto a tempo determinato, ma con una successione di due contratti a termine in un arco temporale di meno di due anni.

La fattispecie per cui è causa rientra dunque – pacificamente – nell’ambito di applicazione della Direttiva del Consiglio dell’Unione Europea 1999/70/CE del 28 giugno 1999.

Occorre, pertanto, ricostruire il quadro normativo alla luce della direttiva in parola, della interpretazione fornita dalla CGCE, della direttiva medesima e del diritto interno, sia esso affermato quale diritto vivente dalla interpretazione della Corte Suprema e delle Corti di merito, sia esso proveniente dalla Consulta, in integrazione del corpo normativo di diritto positivo.

La citata direttiva si limita, in realtà, a recepire integralmente l’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato stipulato il 18 marzo 1999, tra la CES per i sindacati e l’UNICE e il CEEP in rappresentanza rispettivamente, dei datori di lavoro privati e pubblici.

A tale accordo la direttiva null’altro aggiunge se non che gli stati membri devono provvedere all’attuazione della direttiva stessa, o mediante disposizioni legislative, regolamentari e amministrative o assicurandosi che le parti sociali introducano le disposizioni necessarie per garantire i risultati prescritti dalla direttiva (art. 2).

Obiettivi della direttiva sono i seguenti:

a) migliorare la qualità del lavoro a tempo determinato garantendo il rispetto del principio di non discriminazione;

b) creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato

Con riferimento al primo obiettivo (principio di non discriminazione) dispone la clausola 4 dell’accordo quadro 18 marzo 1999 quanto segue:

1. Per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive.

Con riferimento al secondo obiettivo, la clausola 5 dell’accordo quadro 18 marzo 1999 – dedicata alle misure di prevenzione degli abusi – dispone testualmente che:

"Per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato. Gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali a norma delle leggi, dei contratti collettivi e della prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti, per la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o più misure relative a:

ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti;

la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi;

il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti".

La clausola 8 punto 3, del medesimo accordo, dispone poi, quanto al non regresso:

L’applicazione del presente accordo non costituisce un motivo valido per ridurre il livello generale di tutela offerto ai lavoratori nell’ambito coperto dall’accordo stesso

Orbene, occorre considerare che, la Direttiva, nelle premesse, non presenta uno sfavore per il contratto a termine, che viene considerato uno strumento per raggiungere le esigenze di flessibilità del mercato e la competitività anche in relazione alle piccole imprese (raccogliendo le istanze del Consiglio d’Europa) purché realizzate garantendo gli obiettivi, fondamentali per l’unione, di sicurezza e non discriminazione.

In sostanza, il dato che emerge dal diritto europeo è la preoccupazione di evitare abusi, in relazione al contratto a termine, strumento necessario nell’attuale panorama normativo, anche se non costituente la regola per il lavoro.

Il settimo considerando, dell’accordo quadro citato, afferma, in particolare. che l’utilizzazione di contratti di lavoro a tempo determinato basata su ragioni oggettive è un modo di prevenire gli abusi;

Detto punto attribuisce dunque rilievo alle ragion oggettive a prescindere dalla successione.

Si può pertanto affermare, a parere di questo giudicante, che dall’interpretazione complessiva della direttiva emerge che, anche il prevedere ragioni obiettive al primo contratto costituisce un modalità attuativa del preciso obbligo dir prevenire gli abusi derivanti dalla (eventuale) ripetizione, come previsto dall’ordinamento europeo.

In altre parole, la sussistenza delle ragioni obiettive assume un significato rilevante nella misura in cui quelle ragioni saranno elementi di riscontro per verificare, in caso di ripetizione, l’abuso (che si anniderebbe nella inesistenza di quelle ragioni).

Appare in definitiva possibile affermare che è corretto, per il legislatore, creare degli strumenti normativi tesi a prevenire gli abusi della ripetizione anche prevedendo ragioni obiettive al primo contratto e che pertanto la "causalità" della stipula è un principio chiaramente ricavabile dal diritto dell’unione.

Tale assesto interpretativo, oltre che desumersi dall’autorevole interpretazione del sistema fornita dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. 12985/2008) risulta anche confermato dalla giurisprudenza europea della CGCE (Kiriaki Angelidaki del 23 aprile 2009, che pur riguardando il settore pubblico, contiene molti punti importanti per il contratto a termine in generale.

Tale sentenza ribadisce che il lavoro a tempo indeterminato è la forma comune, e che la direttiva intende proteggere la stabilità dell’impiego (formula testualmente presente anche nell’art 1 del 368/2001).

Da tale sentenza, tuttavia, emerge che il livello di tutela della clausola 5 è ristretto alla ipotesi di successioni di contratti.

La Corte di giustizia, in particolare,, con specifico riferimento alla clausola 5, chiarisce che, per prevenire gli abusi gli stati membri dovranno introdurre misure relative a ragioni obiettive per il rinnovo; durata massima; numero rinnovi; e che le misure sono alternative tra loro.

Ai fini della presente motivazione appare molto importante il punto della sentenza citata ove si fa riferimento alla portata da attribuire alla clausola cd di non regresso sopra riportata.

In relazione a tale clausola, infatti, la sentenza Angelidaki, al punto 121 afferma che il divieto di reformatio in pejus si applica anche al primo e unico contratto.

Ne discende che, ad avviso di questo giudicante,. l’accordo quadro non riguarda solo i contratti successivi ma tutti i contratti a termine, salvo la clausola 5, la cui portata inerisce specificamente la successione di contratti.

In particolare la sentenza stabilisce sul punto che:

occorre rispondere al giudice del rinvio che la clausola 8, n. 3, dell’accordo quadro deve essere interpretata nel senso che occorre valutare la "reformatio in peius" contemplata da tale clausola in rapporto al livello generale di tutela che era applicabile, nello Stato membro interessato, sia ai lavoratori con contratti di lavoro a tempo determinato successivi, sia a quelli con un primo ed unico contratto a tempo determinato."

Particolare importanza, nella decisione del caso sottoposto all’esame di questo Tribunale, assume, come si vedrà, la questione tesa a stabilire se la normativa posta alla base della stipula del primo contratto a termine contrasti con la clausola di non regresso, così come contemplata nella direttiva e così come interpretata dalla Corte di Giustizia.

Occorre in altre parole chiedersi se la clausola di non regresso sia o meno utilizzabile per valutare la legittimità della normativa in questione, in considerazione del suo carattere non di stretta "trasposizione" del diritto europeo.

Sul punto, invero, già con la sentenza Mangold (punto 51)si era stabilito che il non regresso è un obbligo giuridico che copre non solo la legge di trasposizione ma "ogni misura nazionale intesa a garantire che l’obiettivo perseguito dalla direttiva possa essere raggiunto, comprese le misure che completano e modificano le norme adottate".

Ma, nonostante l’obbligo di non regresso possa riguardare anche il primo e unico contratto, per ricorrere a tale parametro di valutazione della legittimità della norma, occorre che si resti sempre nell’ambito degli obiettivi della direttiva, che e che la normativa sia collegata con l’applicazione dell’accordo quadro, (così 126 angelidaki).

Non soccorrono esplicitamente, ma assumono estrema importanza argomentativa, nell’interpretazione problematica della norma in questione in relazione alla clausola di non regresso, le statuizioni della nostra Corte costituzionale che, con sentenza 214 del 2009 ha, in particolare, respinto le eccezioni relative alla norma in questione, ritenendo giustificata una disciplina peculiare per il settore delle imprese concessionarie dei servizi postali, anche per adempiere agli obblighi comunitari di assicurare un "servizio universale".

(Tale sentenza ha, tuttavia, omesso di assumere una specifica posizione in relazione alla clausola di non regresso).

Sulla base di tale complesso normativo occorre provvedere alla decisione del caso di specie, in relazione al quale, appare opportuno sottolinearlo, assumono rilievo le molteplici decisioni già emesse dalla giurisprudenza di merito, che mostrano, tuttavia, un panorama interpretativo eterogeneo e difficile da ricondurre ad unità interpretativa.

Nell’immediatezza dell’entrata in vigore della norma, infatti, alcuni giudici di merito disapplicarono la norma, sul presupposto che l’azienda Poste It. riveste una posizione dominante nel mercato nazionale; e che il c. 1-bis introdotto successivamente modifica in pejus il regime di tutela specifico di cui godevano i lavoratori a tempo determinato del settore, ravvisarono la violazione della clausola di non regresso delle tutele. (così il Trib. Foggia, del 19.3.2007, est. Colucci; Trib Milano, 7.6.2007, est. Martello),ossia la violazione della clausola otto, p.3 della direttiva 99/7.

In particolare si considera sussistente, in quella prospettiva la violazione dell’art. 117, co. 1, Cost., nel momento in cui la normativa comunitaria in questione è stata tempestivamente recepita secondo la specifica procedura della legge comunitaria e la illegittima modifica è avvenuta al di fuori e contro le regole interne di attuazione degli obblighi comunitari".

Con riguardo alla disapplicazione, proprio da tale norma costituzionale affermata, si osserva, infatti, che costituisce un preciso dovere del giudice interno, previa verifica della non compatibilità del diritto interno con le disposizioni comunitarie vincolanti, fare applicazione delle medesime anche d’ufficio" e "in considerazione dei principi della supremazia e dell’efficacia diretta dell’ordinamento comunitario, il giudice nazionale ha l’obbligo di "disapplicazione" (o, più correttamente della "non applicazione") della norma interna, incompatibile con quella comunitaria, vigente anche dopo l’entrata in vigore, ad opera della legge costituzionale n. 3/01, del nuovo testo dell’art. 117, co. 1, Cost., che alla potestà legislativa esercitata dallo Stato e dalle regioni ha dettato il limite del rispetto (…) dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario.".

Altre opinioni giurisprudenziali, invece, ritengono la norma conforme al diritto comunitario, in ragione delle esigenze di flessibilità, che assurgerebbero al rango di ragioni obbiettive , affermando che "la norma non rientra nella clausola di non regresso perché estranea agli scopi della direttiva (argomento tratto da Mangold) (così trib. Milano, 5.7.2007, est Vitali).

Accanto a questo filone interpretativo, che adotta una precisa presa di posizione rispetto al diritto europeo, si pongono le posizioni di altri giudici che hanno sollevato quelle questioni di costituzionalità conclusesi con la citata sentenza 214/2009.

Orbene, ritiene il giudicante, che la questione in esame, ossia la conformità della normativa alla clausola di non regresso, presupponga la soluzione al problema interpretativo di base, ossa la natura della norma che introduce il comma in questione, se la stessa sia o meno norma di trasposizione della direttiva o norma autonoma.

I giudici di merito che affermano la interpretazione conforme della normativa in parola (tribunali di Milano, Roma Torino e Ragusa) ritengono che si tratti di una norma autonoma che, incidentalmente e per ragioni di disciplina normativa organica, si trova nel 368/2001.

Diversamente argomenta il Tribunale Trani 19 agosto 2009, che disapplica per contrasto con la clausola 8 comma 3 l’art 2 comma 1bis, sulla base che la norma sia violativa della clausola di non regresso.

Sul punto il Tribunale ritiene la norma sia una trasposizione della direttiva comunitaria in quanto "misura nazionale intesa a garantire che l’obiettivo perseguito dalla direttiva possa essere raggiunto,(sono comprese le misure che completano e modificano le norme adottate , Angelidaki P. 161.)

Orbene, ritiene il giudicante, che tale argomento vada condiviso, in quanto trova inconfutabili riscontri nella giurisprudenza della CGCE.

In particolare dal punto 51 della Sentena Mangold e dal punto 131 della Sentenza Angelidaki si evince che "nel campo di applicazione della clausola 8 (non regresso) rientrano sia norme che integrano o sostituiscono la regolamentazione attuale della direttiva che altre previsioni che disciplinino l’istituto coperto dalla direttiva." (così Mangold) e che (Punto 121 Angelidaki,) la clausola 8 si applica sia ai lav.con contratti successivi che a quelli con primo e unico contratto.

Ne consegue che:

– se la clausola otto si applica anche a norme che integrano o modificano o disciplinano:

– e se la clausola 8 si applica al primo contratto;

– e se la direttiva non ha per oggetto solo la non discriminazione, e la sanzione dell’abusiva ripetizione, ma anche il peggioramento delle condizioni per chi stipula un primo contratto, che, a sua volta, integra un abuso, si può dubitare della conformità al diritto europeo di questa norma, che violerebbe, ad avviso di questo giudice, la clausola di non regresso.

In altre parole, il legislatore, nella trasposizione della direttiva e regolando un profilo dalla direttiva tutelato, ossia la necessità di non abusare del contratto a tempo determinato, che non costituisce la regola per il rapporto di lavoro, e che deve essere motivato con ragioni oggettive, anche se primo contratto, avrebbe violato tale principio stabilendo la stipula acausale.

Scendendo sul piano concreto, infatti, emerge che la posizione del lavoratore a tempo determinato che stipula un contratto con la società Poste Italiane s.p.a., prima dell’entrata in vigore della norma, e successivamente alla stessa, è profondamente modificata in pejus essendo prima prevista la necessità di ragioni giustificatrici e dopo tale necessità rimossa.

Questo giudice è consapevole che tali argomentazioni non sono condivise da una larga parte della giurisprudenza di merito che (vedi trib. Milano 2641/09, Roma 6162/2009, Ragusa, est. Giampiccolo, 29.9.2009, Trani, est. Savelli, 8.10.2009) ritiene legittima l’acausalità perché le ragioni obiettive sono richieste con portata precettiva solo dalla clausola 5 (anche se molti richiamano il 7° Considerando, affermandone la portata non precettiva -Atanasio- e affermandone la valenza solo in relazione alla clausola 5 -Giampiccolo, argomentando da Angelidaki punti 90-92-)

E tuttavia, pure ritenendosi la sussistenza, in contrario avviso, del contrasto "in astratto", tra la normativa in parola, e la clausola di non regresso, come interpretata dalla CGCE, occorre, cionondimeno, rilevare che la stessa giurisprudenza europea, in relazione a detta clausola di non regresso, detta ulteriori principi fondamentali, cui il giudice interno deve attenersi nell’interpretare la normativa.

Sulla base di tali principi appare possibile, al giudicante, formulare un’interpretazione conforme della norma, che induce a non ravvisare, in concreto, il contrasto con il diritto europeo e la clausola di non regresso.

Il regresso delle tutele, infatti, a partire dalla sentenza Mangold, non è vietato in assoluto, ma consentito nella misura in cui tale regresso sia compensato dal altre ragioni.

La recente sentenza Sorge, (Causa C-98/09), sia pure in relazione al diverso caso della causale sostitutiva, dispone che la clausola 8, n. 3, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che compare in allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, 1999/70/CE, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui alla causa principale, che ha eliminato l’obbligo, per il datore di lavoro, di indicare nei contratti a tempo determinato conclusi per sostituire lavoratori assenti il nome di tali lavoratori e i motivi della loro sostituzione, e che si limita a prevedere che siffatti contratti a tempo determinato debbano risultare da atto scritto e debbano specificare le ragioni del ricorso a tali contratti, purché dette nuove condizioni siano compensate dall’adozione di altre garanzie o misure di tutela oppure riguardino unicamente una categoria circoscritta di lavoratori con un contratto di lavoro a tempo determinato, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

Posto che la clausola 8, n. 3, dell’accordo quadro in parola è priva di efficacia diretta, spetta al giudice del rinvio, qualora ritenesse di concludere per l’incompatibilità con il diritto dell’Unione della normativa nazionale di cui alla causa principale, non escluderne l’applicazione, bensì operarne, per quanto possibile, un’interpretazione conforme sia alla direttiva 1999/70, sia allo scopo perseguito dal citato accordo quadro.

Calando detti principi nella fattispecie in esame, ritiene il giudicante che, le previsione delle limitazioni temporali e delle limitazioni numeriche (il 15 %) delle assunzioni a tempo determinato rispetto all’organico, e il riferimento alle imprese concessionarie del servizio postale, come condizioni legittimanti la stipula, siano tutte circostanze che, tendendo a circoscrivere l’applicazione della stipula acausale ad una ristretta cerchia di lavoratori, rendano la normativa in parola compatibile, in una interpretazione evoluta del sistema, anche alla luce dell’importanza del servizio postale come servizio universale (cfr C.Csto 214/2009) con il diritto europeo.

Tuttavia il giudizio di compatibilità non è astratto e immediato, ma costituisce il frutto della ricerca di quella interpretazione conforme suggerita dalla CGCE, e risiede nell’estremo rigore nel leggere ed interpretare la normativa oggetto di valutazione.

Su tale rigore interpretativo, che si stempera e si concretizza, nella applicazione restrittiva e letterale della norma, nonché nel rigore probatorio nell’accertamento dei presupposti, poggia la base della decisione della presente controversia, ossia della decisione di interpretazione conforme al diritto europeo.

In primo luogo occorre esaminare che, pacificamente, non ricorre la causale giustificativa riguardante il periodo aprile ottobre.

Ed infatti, la prima assunzione del ricorrente, intervenuta il 31.01.06 non è avvenuta nel periodo tra Aprile ed Ottobre ma in un periodo diverso (01.02.06 – 31.03.06) oltre il limite temporale di quattro mesi (al di fuori del periodo Aprile-Ottobre) determinato per legge.

Con riferimento all’ulteriore requisito del rispetto del limite massimo determinato dalla norma nella misura percentuale del 15% dell’organico aziendale, e ciò in relazione sia all’intera azienda sia alla singola unità cui il ricorrente è stato addetto o alla filiale di appartenenza, occorre osservare quanto segue.

Il relativo onere probatorio incombe al datore di lavoro (il quale contesta tale ripartizione) e discende direttamente dalla circostanza che, nell’attuale assetto normativo, il contratto a tempo indeterminato costituisce la regola, e il contratto a termine l’eccezione (così il tenore letterale dell’art. 1, comma 01 del d. lgsl 368/2001, come modificato nel comma 39 dell’art. 1 della legge concertata n. 247 del 2007, ("il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo indeterminato")

Se, dunque, di eccezione alla regola generale trattasi, incombe al datore di lavoro, che dell’eccezione intende avvalersi, fornire la prova dei presupposti legittimanti l’eccezione stessa.

In particolare, nel quadro dell’interpretazione conforme, e quindi restrittiva, sopra chiarita, si deve affermare che, per fornire la relativa prova, in primo luogo occorrerebbe identificare il numero di lavoratori in organico addetti al servizio postale in senso stretto. Ed infatti la norma legittima solo per tale servizio (imprese concessionarie

di servizi nei settori delle poste) l’eccezione alla stipula causale del contratto.

Del resto, come emerge dal raffronto della situazione concreta con quanto affermato dalla stessa sentenza 214/2009, s.p.a. Poste italiane, cui è la norma è precipuamente indirizzata, non è impresa concessionaria, giacché essa stessa in larga parte rappresenta il "settore delle poste", gestendo in condizioni di monopolio il c.d. servizio universale riservato, là dove altri soggetti sono titolari di licenze individuali per la fornitura di servizi non riservati comunque afferenti al servizio universale ovvero di autorizzazioni generali per la prestazione di servizi non rientranti nel servizio universale.

Ciò che conta, tuttavia, ad avviso di questo giudicante, nell’interpretazione conforme, e quindi restrittiva, della normativa interna, è l’essere la percentuale consentita calcolata in relazione al servizio postale in senso stretto, ossia al servizio di soggetti addetti alla raccolta e consegna della posta.

A conforto di questa tesi, si consideri che la sentenza della Corte Costituzionale n.214/09 afferma esplicitamente al punto 4.1 della motivazione che, "la garanzia alle imprese in questione, nei limiti indicati, di una sicura flessibilità dell’organico, è direttamente funzionale all’onere gravante su tali imprese di assicurare lo svolgimento dei servizi relativi alla raccolta, allo smistamento, al trasporto ed alla distribuzione degli invii postali, nonché la realizzazione e l’esercizio della rete postale pubblica i quali, costituiscono attività di preminente interesse generale", ai sensi dell’art.1, comma1, del decreto legislativo 22 giugno 1999 n. 261.

La pronuncia della Corte Costituzionale conferma quindi che la deroga riguarda unicamente l’azienda Poste per la parte in cui svolge i servizi indicati e non, certamente, i diversi servizi finanziari.

Venendo alle specifiche mansioni svolte dal ricorrente, poi, emerge che questi era incaricato delle mansioni di operatore di sportello.

Ai sensi dell’art. 21 del C.C.N.L. per il personale non dirigente di Poste Italiane S.p.A. dell’11.07.07, applicabile al contratto di cui è causa, e che contiene la declaratoria dei livelli professionali e dei diversi ruoli: gli operatori di sportello junior sono quei "lavoratori che, in diversi ambienti organizzativi aziendali, svolgono nell’ambito di procedure definite, attività amministrative, tecniche o gestiscono le relazioni con i clienti fornendo informazioni sui prodotti o effettuando le operazioni richieste"

Da tale declaratoria emerge, dunque che il ricorrente ha certamente svolto anche mansioni che non rientrano nel predetto servizio postale, per il quale la società resistente opera in regime provvisorio di monopolio esclusivo, ma in quello tipicamente finanziario.

Tali considerazioni non sono isolate in giurisprudenza, ma trovano numerosi riscontri nella giurisprudenza di merito (così Trib. Milano, Di Leo, 3.11.2008, per una lavoratrice addetta alla ricezione e smistamento delle domande di permesso di soggiorno, considerato un appalto di servizi tra Questura e Poste;

Con particolare riferimento ai servizi di sportelleria, considerano questi servizi diversi da quelli tipici di "imprese concessionarie di servizi nel settore delle poste":Tribunale Trani 16.11.2009, L.N. Chirone; Trib. Roma, 31.3.2009, Casari , quest’ultima per un’addetta alla ricezione di conti Correnti)

Non ricorrendo dunque, nel quadro della interpretazione conforme al diritto europeo fornita, le ipotesi legittimanti la stipula ai sensi dell’art. 2 comma 1 bis d. lgs. n. 368/01, deve trovare applicazione anche ai dipendenti di Poste Italiane la disciplina generale stabilita per il contratto a tempo determinato e quindi l’art. 1 del medesimo d. lgs. n. 368/01.

Non vi è dubbio che il contratto sottoscritto dalle parti non risponda alle prescrizioni contenute in tale norma, non essendo state specificate le ragioni poste a fondamento dell’apposizione del termine e non essendo stata neppure dedotta la sussistenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo.

La conseguenza della mancata specificazione delle ragioni giustificatrici del termine è espressamente stabilita dall’art.. 1 co. 2° d.lgs. n. 368/01 nell’inefficacia del termine (dovendo dunque escludersi, a fronte dell’espressa previsione normativa, l’applicabilità dell’art. 1419 co. 1° c.c.).

Il contratto di lavoro subordinato stipulato dalle parti deve, dunque, essere qualificato come un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.

Conseguenza del tutto analoga deriva dall’insussistenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo.

Infatti, "l’art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001, anche anteriormente alla modifica introdotta dall’art. 39 della legge n. 247 del 2007, ha confermato il principio generale secondo cui il rapporto di lavoro subordinato è normalmente a tempo indeterminato, costituendo l’apposizione del termine un’ipotesi derogatoria pur nel sistema, del tutto nuovo, della previsione di una clausola generale legittimante l’apposizione del termine "per ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo". Pertanto, in caso di insussistenza delle ragioni giustificative del termine, e pur in assenza di una norma che sanzioni espressamente la mancanza delle dette ragioni, in base ai principi generali in materia di nullità parziale del contratto e di eterointegrazione della disciplina contrattuale, nonché alla stregua dell’interpretazione dello stesso art. 1 citato nel quadro delineato dalla direttiva comunitaria 1999/70/CE (recepita con il richiamato decreto), e nel sistema generale dei profili sanzionatori nel rapporto di lavoro subordinato, tracciato dalla Corte cost. n. 210 del 1992 e n. 283 del 2005, all’illegittimità del termine ed alla nullità della clausola di apposizione dello stesso consegue l’invalidità parziale relativa alla sola clausola e l’instaurarsi di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato (principio applicato in fattispecie di primo ed unico contratto a termine)" (Cass., 21 maggio 2008, n. 12985)

Come ogni altro contratto di lavoro a tempo indeterminato il rapporto può estinguersi per licenziamento intimato dal datore di lavoro, per dimissioni del lavoratore, per risoluzione consensuale e ciò in qualsiasi momento: anteriore, coincidente o successivo alla data di scadenza del termine illegittimamente apposto.

Peraltro, in linea di principio, la semplice cessazione dell’esecuzione in coincidenza con la scadenza del termine e/o il fatto che il lavoratore non si presenti al lavoro e/o la mera disdetta proveniente dal datore di lavoro non possono ritenersi di per sé equivalenti a un recesso o una risoluzione, in quanto lo scioglimento del contratto presuppone la sussistenza della volontà delle parti di modificare l’originario regolamento di interessi, il che si specifica, nella forma del mutuo consenso tacito, nel c.d. contrarius consensus.

Invece la semplice cessazione dell’esecuzione del contratto costituisce un mero comportamento attuativo dello schema contrattuale iniziale da cui si può soltanto desumere la volontà delle parti di apporre al contratto una clausola di durata, clausola destinata a cadere per effetto della norma imperativa.

"Scaduto il termine illegittimamente apposto al contratto di lavoro e cessata di fatto la prestazione lavorativa, non è che il lavoratore abbia l’onere di comunicare al datore di lavoro la volontà di continuare ad essere parte del rapporto di lavoro; anzi, non ha rilievo l’intervallo trascorso dalla scadenza del termine alla contestazione della legittimità dell’estromissione dall’azienda; nondimeno, durata e modalità di un simile intervallo possono essere giuridicamente rilevanti quali sintomi di un intento negoziale di risolvere il rapporto" (Cass., 27 aprile 1992 n. 5012 in Mass. giur. lav. 1992, 357; Cass., 12 luglio 1986 n. 4514; Cass., 19 dicembre 1985 n. 6514 in Riv. dir. lav., 1987, 215).

Come la mera disdetta del contratto da parte del datore di lavoro in coincidenza della scadenza del termine non può qualificarsi licenziamento, trattandosi di un comportamento semplicemente attuativo dello schema contrattuale iniziale, così la circostanza che il lavoratore non solleciti la ripresa dell’attività lavorativa non può ritenersi di per sé equivalente ad un recesso, in quanto lo scioglimento del contratto presuppone la sussistenza della volontà delle parti di modificare l’originario regolamento di interessi.

Non può peraltro ritenersi che nella fattispecie si sia verificata la risoluzione del rapporto per mutuo consenso, avendo il lavoratore tempestivamente invocato il proprio diritto anche con missive stragiudiziali.

Alla stregua delle suesposte considerazioni, superflua ogni altra valutazione, il contratti a termine in esame (ogni domanda in relazione al successivo contratto assorbita per l’accoglimento della domanda principale) deve ritenersi a tempo indeterminato fin dalla data della stipula avvenuta il 1.2.2006 cui consegue l’effetto della ricostruzione della carriera ai fini giuridici ed economici.

Vertendosi in materia di azione di nullità del contratto (art.1418 e 1419 comma 2^ cod. civ.), essa e’ imprescrittibile e non soggiace al termine di decadenza del cit. art.6 (v. sent. 29 marzo 1988, n. 2623; 2 febbraio 1988, n. 1004; 19 dicembre 1985, n. 6514; 2 marzo 1984, n. 1480; 5 marzo 1983, n.1646) per il semplice rilievo che un licenziamento da impugnare non e’, in fatto, assolutamente ravvisabile.

Consegue pertanto che l’effetto ripristinatorio dell’obbligo retributivo non decorre dalla data di illegittima scadenza del termine di durata del contratto bensì dal momento in cui il lavoratore ha messo a disposizione le sue energie lavorative notiziando il datore di lavoro della sua intenzione di riprendere il rapporto di lavoro determinando una mora accipiendi dello stesso (cfr. Cass. 18354/03).

Nel caso che ne occupa tale volontà può ritenersi manifestata, come sopra richiamato, con la missiva raccomandata ricevuta il 10.3.2008

Deve quindi dichiararsi il diritto del ricorrente a riprendere il posto di lavoro e la società convenuta deve essere condannata al pagamento in favore dei ricorrenti delle retribuzioni maturate da tale data e fino alla ripresa del rapporto,determinate nella misura mensile di Euro 1.471,53, (cfr. statini paga depositati)

Le spese di lite sono poste a carico della convenuta, liquidate come da dispositivo, con attribuzione, previa parziale compensazione attesa la complessità della fattispecie esaminata.

Napoli li 19.10.2010

Il giudice

d.ssa Antonella Ciriello

Depositata il 26 novembre 2010