L’obbligo di svolgere le proprie mansioni secondo un orario prestabilito e, quindi, l’osservanza di un orario di servizio e secondo le direttive impartite dai responsabili dei vari servizi è conciliabile con una prestazione professionale da effettuare non isolatamente, ma in maniera opportunamente coordinata con le prestazioni di altri professionisti, non essendo la presenza di alcuni tratti caratteristici del lavoro subordinato, propri della c.d. parasubordinazione, sufficiente a trasformare il rapporto contrattuale autonomo in rapporto di pubblico impiego.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso n. 9579/2000, proposto da F. M. A., rappresentata e
difesa dall'avv. Vincenzo Montagna, con domicilio eletto presso il
suo studio, in Roma, via Tuscolana, n. 42, int. 12;
contro
il comune di Policoro, in persona del sindaco in carica,
rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Calculli, con domicilio
eletto presso .Donnangelo ed Ass. Botzios Paolo in Roma, viale delle
Milizie N. 76;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la
Basilicata, n. 469/1999.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2010 il
Consigliere Marco Lipari e uditi per le parti gli Avvocati Montagna e
Calculli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Fatto
FATTO e DIRITTO
La sentenza impugnata ha in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante, per l’annullamento dei provvedimenti adottati dal comune di Policoro, concernenti l’organizzazione e lo svolgimento del servizio di assistenza integrativa agli alunni portatori di handicap e per l’accertamento della sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato non di ruolo alle dipendenze dell’amministrazione comunale, con il trattamento economico e previdenziale conseguenziale.
L’appellante contesta la sentenza appellata nella sola parte riguardante il rigetto della domanda diretta ad ottenere il riconoscimento della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato "di fatto", ai fini dell’accertamento del diritto ad ottenere il trattamento economico e previdenziale corrispondente alle mansioni effettivamente espletate dalla parte interessata.
L’amministrazione contesta l’impugnativa avversaria, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza della pretesa.
L’appello è infondato, anche prescindendo dalle numerose eccezioni, sostanziali e processuali, articolate dall’amministrazione.
La parte appellante sostiene che il rapporto intercorso con l’amministrazione comunale, pur formalmente qualificato come prestazione di lavoro autonomo, abbia tutte le caratteristiche oggettive del lavoro subordinato. Pertanto, come precisato dall’appellante anche in sede di discussione orale, anche in mancanza di un valido titolo per la costituzione di un rapporto di impiego pubblico, dovrebbero trovare applicazione i principi generali, desumibili dall’articolo 2126 del codice civile, concernenti il diritto alla retribuzione delle mansioni svolte, anche in via di mero fatto, alle dipendenze dell’amministrazione.
Dagli elementi documentali prodotti dalle parti e dall’ampia istruttoria espletata in primo grado emerge con chiarezza che il rapporto tra l’appellante e l’amministrazione abbia costantemente assunto la fisionomia tipica del rapporto di lavoro autonomo, non incompatibile con le caratteristiche oggettive del servizio di assistenza degli alunni diversamente abili.
Al riguardo, è necessario anzitutto precisare che gli elementi della continuità e coordinazione della prestazione lavorativa sono oggettivamente compatibili con la costituzione di un rapporto convenzionale, che conserva perciò la sua natura privatistica. Il principio è stato ripetutamente chiarito da questa Sezione, proprio con riguardo alla qualificazione dei rapporti lavorativi nell’ambito della organizzazione sanitaria e delle attività assistenziali dirette alla persona.
In questa prospettiva, si è affermato che "l’obbligo di svolgere le proprie mansioni secondo un orario prestabilito (e quindi l’osservanza di un orario di servizio) e secondo le direttive impartite dai responsabili dei vari servizi appare conciliabile con una prestazione professionale da effettuare non isolatamente, ma in maniera opportunamente coordinata con le prestazioni di altri professionisti, non essendo la presenza di alcuni tratti caratteristici del lavoro subordinato, propri della cosiddetta parasubordinazione, sufficiente a trasformare il rapporto contrattuale autonomo in rapporto di pubblico impiego" ( Sez. V, 6 dicembre 1994, n. 1459; cfr. anche 22 febbraio 1993, n. 274).
Si deve poi osservare che la documentazione in atti è comunque limitata, nella specie, ai documenti dell’amministrazione comunale, recanti i meri conferimenti dell’incarico, con espressa menzione della natura convenzionale e temporanea delle attività e dei servizi considerati.
Risulta indiscussa, poi, la circostanza di fatto relativa all’assenza, nella pianta organica comunale, di un posto corrispondente a quello della figura professionale indicata dall’appellante.
Gli unici dati che potrebbero assumere qualche rilievo nella direzione della tesi sostenuta dall’appellante, riguardano, forse, le determinazioni con cui l’INPS ha richiesto all’amministrazione comunale il versamento dei contributi previdenziali, riferiti all’asserito svolgimento di un rapporto di lavoro subordinato.
Si tratta, tuttavia, di elementi tutt’altro che univoci, contestati dall’amministrazione, la quale, nel pagare i contributi, ha fatto espressa riserva di ripetizione per i casi di prestazioni lavorative svolte senza vincolo di subordinazione.
Per le stesse ragioni, non assumono valore decisivo nemmeno le circostanze riguardanti il trattamento fiscale del compenso attribuito al’interessata: i "modelli 101" e le certificazioni dei compensi predisposte dall’amministrazione, dimostrerebbero, adire dell’appellante, la natura subordinata delle mansioni espletate.
Non sono emersi, invece, indici di un rapporto lavorativo di fatto, correlati all’osservanza di direttive specifiche e puntuali dell’amministrazione e al rispetto di un orario rigido di lavoro, come emerge anche dalla mancata sottoposizione all’obbligo di timbratura dei cartellini marcatempo, previsto, invece, per i dipendenti del comune.
Non risulta costituito perciò, in conclusione, alcun rapporto di pubblico impiego "di fatto", considerando la compatibilità con esso di modalità di svolgimento continuative e coordinate proprie della parasubordinazione.
Non può applicarsi, di conseguenza, l’articolo 2126 del codice civile, che presuppone un atto di costituzione del rapporto di lavoro nullo ma da cui sia originata, in concreto, una prestazione distinta dalle caratteristiche del pubblico impiego; non può infatti essere considerato nullo, nella fattispecie, l’atto costitutivo del rapporto, in quanto iscritto formalmente nella categoria dei rapporti convenzionali, risultando con ciò coerenti, d’altro lato, le sue concrete modalità di svolgimento.
Le spese possono essere compensate.
P.Q.M.
P.Q.M.
Respinge l’appello, compensando le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Marco Lipari, Consigliere, Estensore
Aniello Cerreto, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 24 SET. 2010.