Sentenza n. 16123/04 della Corte di Cassazione
La corte di cassazione, con la sentenza n. 16123/06 ha ribadito il principio in base al quale non esiste nel nostro ordinamento un diritto “a non nascere” o un diritto a “non nascere se non sano”. L’esistenza di malformazioni o malattie nel feto non comporta, pertanto, la possibilità per la gestante di interrompere la gravidanza sic et simpliciter. Conseguentemente, non esistendo un diritto a non nascere se non sano non può neppure esistere un diritto al risarcimento del danno derivante da una nascita non sana, ove non imputabile al medico.
L’art. 6, lett. b, della legge n. 194 del 1978, in altre parole, impedisce la configurabilità nel nostro ordinamento dell’aborto eugenetico ovvero dell’aborto praticato perché il feto presenta delle malformazioni. La norma in parola, infatti, consente l’interruzione volontaria della gravidanza (dopo i primi novanta giorni) sola se le malformazioni del nascituro determinino un grave pericolo per la salute psichica e fisica della donna.
Sulla base di quanto sopra ne deriva che un’eventuale richiesta di risarcimento del danno potrà essere avanzata dal nascituro (tramite la rappresentanza legale dei propri genitori) solo se le malformazioni siano state determinate dalla condotta colposa/dolosa (attiva od omissiva) del medico; in assenza di ciò, ovvero qualora non possa provarsi la sussistenza del nesso eziologico tra la condotta del medico e la verificazione delle patologie del nascituro, quest’ultimo non potrà dolersi del fatto di essere nato.
L’ordinamento giuridico, infatti, tutela il diritto a nascere anche se malati e non già quello a non nascere (cfr. cass. 14448/04): tale diritto ,pertanto, non è configurabile in quanto si tratterebbe di un “diritto adespota (in quanto ai sensi dell’art. 1 c.c. la capacità giuridica si acquista solamente dal momento della nascita e i diritti che la legge riconosce a favore del concepito – artt. 462, 687, 715 c.c. – sono subordinati all’evento della nascita ma appunto esistenti dopo la nascita), sicchè il cosiddetto diritto di “non nascere” non avrebbe alcun titolare appunto fino al momento della nascita, in seguito alla quale risulterebbe non esistere più”.
La madre, pertanto, alla luce del vigente dato normativo, è l’unico soggetto che potrà dolersi di eventuali malformazioni del feto di cui non sia stata tempestivamente informata qualora ciò abbia determinato la lesione del suo diritto ad autodeterminarsi circa la scelta di interrompere o meno la gravidanza, sempre che sussistano i presupposti di cui agli artt. 6 e 7 della legge n. 194 del 1978.
La sentenza n. 16123/06 affronta anche le problematiche relative alla legittimazione degli stretti congiunti in merito alla richiesta di risarcimento danno per omessa informazione: in questa prospettiva, la posizione del padre è accomunata a quella della madre in ordine al diritto ad essere adeguatamente informata dal medico sulle reali condizioni di salute del feto. Il padre, infatti, è considerato parte di un rapporto contrattuale derivante da contatto sociale qualificato che determina in capo al medico il dovere di informare entrambi i genitori (c.d.”contratto con effetti protettivi a favore del terzo”).
La stessa conclusione, invece, non può valere per la sorella minore del nascituro per la quale, pertanto, non può affermarsi la sussistenza di un diritto ad essere informata sulle condizioni di salute del feto.
a cura dell’Avv. Marco Mantelli