È illegittima l’esclusione da una gara pubblica di una impresa la cui offerta tecnica era inserita in una busta con i sigilli infranti ma contenuta in un plico i cui sigilli erano intatti, il che garantiva perfettamente la segretezza del contenuto della busta interna, atteso che l’accesso ad essa poteva avere luogo solo aprendo il plico esterno.
1. Con determinazione dirigenziale del 7 luglio 2009 la Provincia di Genova aveva indetto una gara per la concessione novennale del servizio di gestione della piscina di Romeo Scrivia con procedura aperta ai sensi dell’art. 55 primo comma del d.lgs. 16 del 2006 da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Esclusa la società collocata al primo posto Sport Management, con Determinazione Dirigenziale del 21 sett. 2009, prot. n. 5650/109806, la gestione del servizio veniva affidata alla Acquarium Vallescrivia, odierna appellante, collocata al secondo posto della graduatoria.
La A.S.D. Pinguini, collocata al terzo posto nella graduatoria, impugnava con ricorso al Tar Liguria la aggiudicazione e gli atti ad essa preparatori deducendo un unico motivo di gravame con cui censurava gli atti impugnati sotto il profilo della violazione della lex specialis in quanto la società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa atteso che la busta contenente la offerta tecnica era risultata aperta.
La Acquarium Vallescrivia resisteva chiedendo il rigetto del ricorso e presentando ricorso incidentale diretto a censurare la ammissione della ASD Pinguini.
Successivamente, il contratto con la società Acquarium Vallescrivia veniva stipulato e la gestione della piscina iniziava.
Con la sentenza appellata il Tar ha respinto il ricorso incidentale presentato da Acquarium Vallescrivia ed accolto il ricorso principale presentato dalla Associazione Sportiva Pinguini dichiarando tardivo il ricorso per motivi aggiunti ed inefficace il contratto stipulato tra la Provincia di Genova e la appellante, con la condanna alle spese di lite.
Assume nell’atto di appello la società Acquarium Vallescrivia che la sentenza, nella parte in cui ha ritenuto infondato il ricorso incidentale respingendolo e, di contro, fondato il ricorso principale accogliendolo, con annullamento degli atti impugnati e dichiarazione di inefficacia del contratto, è errata.
Ha presentato appello incidentale la Provincia di Genova chiedendo una pronunzia di annullamento della sentenza del Tar e di rigetto del ricorso principale della Associazione Sportiva Pinguini.
Si è costituita la ASD Pinguini confutando i vari motivi di appello e chiedendo la conferma della sentenza del primo giudice.
Sono state depositate ulteriori memorie difensive.
La causa è stata trattenuta per la decisione alla udienza del 5 novembre 2010.
DIRITTO
1. Il Collegio ritiene di esaminare per primo l’unico mezzo del ricorso principale dedotto dalla soc. A.S.D. Pinguini ed accolto dal Tar.
In primo grado la suddetta società aveva sostenuto che la appellante Acquarium Vallescrivia, risultata aggiudicataria della gara, avrebbe dovuto essere esclusa perché la busta contenente la offerta tecnica era risultata aperta all’atto della apertura del plico principale con l’effetto che, in relazione all’autovincolo disposto dalla amministrazione nella lex specialis, la stazione appaltante non aveva altra possibilità che quella di escludere dalla procedura di gara la società, né avrebbe potuto essere invocato il principio del favor partecipationis.
2. La Sezione ritiene che l’appello della soc. Acquarium Vallescrivia meriti accoglimento.
Ritiene il Collegio che le clausole della lex specialis, ancorché contenenti comminatorie di esclusione, devono essere applicate non già meccanicisticamente, ma secondo il principio di ragionevolezza, tenendo conto per quanto possibile della peculiarità anche fattuale del caso concreto. Tali clausole devono essere valutate infatti alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, deve essere accordata preferenza al favor partecipationis, con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale.
Ed invero, avendo le forme un ruolo strumentale di espressione dei contenuti, il vizio di forma può invalidare l’atto solo dove impedisca di conseguire il risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta.
Ora è indubbio che le disposizioni della lex di gara in applicazione nel caso in esame erano finalizzate a garantire i principi di provenienza, segretezza, identità ed immodificabilità delle offerte e la riconducibilità delle stesse ai concorrenti. Tuttavia nel caso che occupa tutte queste finalità sono state integralmente preservate.
La amministrazione ha provveduto ad aprire i plichi nella seduta del 25 agosto 2009, il plico principale della odierna appellante è risultato integro, chiuso, sigillato con ceralacca e sottoscritto sui lembi di chiusura.
A seguito della apertura del plico, si è riscontrato che la busta B, contenente la offerta tecnica della odierna appellante principale, pur presentando evidenti segni di chiusura con ceralacca con timbro trasversale sulla padelletta di chiusura, risultava aperta. L’offerta tuttavia non era fuoriuscita. Nel verbale è riportato che il Presidente di gara, in presenza di due testimoni e dei rappresentanti delle società concorrenti, ha provveduto, nell’immediato, a risigillare il plico per garantirne la segretezza e la integrità del contenuto.
Contrariamente a quanto assunto dal Tar, è dimostrato per tabulas, che l’Acquarium Vallescrivia ha pedissequamente ottemperato alle disposizioni contenute dal disciplinare di gara. La circostanza che la ceralacca si sia frantumata non è imputabile alla appellante ma, in ipotesi, alle operazioni di apertura del plico o al vettore postale, od ad una imprevedibile, scarsa qualità della ceralacca medesima. Il giorno dello espletamento della gara la commissione, pubblicamente ed in contraddittorio con gli offerenti, appena riscontrata la rottura della ceralacca e senza estrarre l’offerta dalla busta, ha provveduto immediatamente a risigillarla per preservarne la segretezza e la integrità del contenuto.
A ciò si aggiunga che la busta nella quale sono risultati infranti i sigilli apposti dalla società aggiudicataria è quella contenente la offerta tecnica che, in genere, viene aperta nella prima seduta pubblica per dimostrare ai concorrenti presenti, il contenuto della stessa e che tale offerta tecnica, a differenza della offerta economica, non reca elementi di valutazione automatica ed è oggetto di esame e valutazione discrezionale da parte del seggio di gara in seduta riservata.
Ma quel che più rileva è che la busta in questione risultava collocata all’interno di un plico generale chiuso e sigillato e che il confezionamento di tale plico esterno garantiva perfettamente la segretezza del contenuto della busta interna. L’accesso dalla busta B contente l’offerta tecnica infatti poteva avere luogo soltanto aprendo il plico esterno la cui apertura, come documentato dal relativo verbale, è stata eseguita dalla sola Commissione di gara nella seduta pubblica del 25.8.2009.
La medesima Sezione si è pronunziata in un caso per alcuni aspetti simile affermando la illegittimità della esclusione dalla gara di un concorrente in quanto "è stato accertato che il plico contenente le offerte, seppure lacerato, non avrebbe consentito l’accesso alle buste contenti le offerte tecnica ed economica se non previa apertura del plico medesimo, come è avvenuto ad opera della stessa commissione di gara" ( Cons. Stato, Sez. V, 20.5.2010 n. 3179):
3. In conclusione, la sentenza appellata, che ha accolto l’unico motivo dedotto dalla società ASD Pinguini, deve essere riformata ed il ricorso principale dalla stessa prodotto deve essere respinto. Tale esito consente al Collegio di assorbire l’appello incidentale proposto dalla società Acquarium diretto alla esclusione della ASD Pinguini dalla gara.
4. Spese ed onorari dei due gradi di giudizio, attesa la peculiarità della vicenda contenziosa, possono essere compensati.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto respinge il ricorso in primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente FF
Marco Lipari, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore
Antonio Amicuzzi, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 21 DIC. 2010.