A fronte di clausole incerte di dubbio significato nel bando di gara pubblica trova corretta applicazione il principio di massima partecipazione alle procedure selettive e deve prevalere l’interpretazione che sia meno favorevole a formalità inutili.
Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia – Romagna, Sezione Staccata di Parla, il Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro ha impugnato la delibera n. 11/4/2001, con la quale la Commissione di gara, nominata dal Comune di Parma per l’appalto dei lavori di realizzazione dell’impianto di climatizzazione del Teatro Regio, ha escluso dalla gara la società Sogesta s.n.c., nonché il provvedimento di aggiudicazione dei lavori in favore della società F.A.D. di B. G..
Il Consorzio ha chiesto anche il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.
Con la sentenza in epigrafe il ricorso è stato accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati e condanna del Comune di Parma al risarcimento del danno nella misura del 5% del prezzo dell’aggiudicazione dell’appalto al netto dell’IVA, oltre alla rivalutazione interessi nella misura legale.
Il Comune è stato anche condannato al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre IVA e C.P.A. come per legge.
Il Comune di Parma ha proposto appello per la riforma di tutte le statuizioni della sentenza.
Il Consorzio Ravennate si è costituito in giudizio per resistere al gravame.
Le parti hanno depositato memorie.
Alla pubblica udienza del 23 novembre 2010 la causa è stata rimessa in decisione.
DIRITTO
1. La controversia concerne, principalmente, la denunciata illegittimità della esclusione dalla gara per l’affidamento dei lavori relativi all’impianto di climatizzazione del Teatro Regio di Parma, di una concorrente, la Sogesta s.n.c., per aver omesso, in sede di domanda di partecipazione, la dichiarazione di inesistenza della situazione di cui all’art. 75, comma 1, lett. d), del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, ossia di non aver violato il divieto di intestazioni fiduciarie stabilito dall’art. 17 della legge 19 marzo 1990 n. 55.
Il TAR ha condiviso le tesi del Consorzio ricorrente riferite ai due connessi profili della questione, concludendo: 1) che non poteva ritenersi sussistente l’obbligo per una concorrente costituita in società in nome collettivo di dichiarare l’osservanza del divieto di intestazioni fiduciarie, in quanto la relativa normativa riguarda le sole società appartenenti a tipologie la cui disciplina consente il trasferimento di azioni o quote; 2) che, ciò premesso, l’omissione delle relativa dichiarazione non poteva legittimamente sanzionarsi con l’esclusione dalla gara, tenuto anche conto che, trattandosi di una licitazione privata semplificata, le imprese sono tenute a inserirsi in un elenco tenuto presso le stazioni appaltanti, a cui devono previamente inviare una domanda che deve essere corredata dal certificato di iscrizione all’albo nazionale dei costruttori e da una autocertificazione, con la quale viene attestato di non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione dalle gare d’appalto.
2. Il Comune di Parma ha contestato entrambe le dette proposizioni.
Quanto al primo punto, sarebbe errata la conclusione che una società in nome collettivo non possa assumere la posizione di fiduciante o di fiduciaria in un negozio che trasferisca beni o diritti, in quanto l’istituto, per come la dottrina e la giurisprudenza lo hanno configurato, non è soggetto ad alcuna limitazione soggettiva od oggettiva. La circostanza che la normativa di cui alla legge n. 55 del 1990, art. 17, ed al d.P.C.M. di attuazione 11 maggio 1991 n. 187, si riferisca formalmente solo ad intestazioni fiduciarie di azioni non è argomento sufficiente per ritenere che la legge abbia fatto riferimento ad un tipo contrattuale diverso da quello conosciuto dal diritto vigente. In tal senso si sarebbe pronunciata anche l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici.
Sul secondo problema, l’appellante osserva che, in ogni caso, la normativa di gara prevedeva, a pena di esclusione, a carico di ogni tipo di concorrente l’obbligo di fornire la dichiarazione in questione, per cui non era ammessa alcuna possibilità di soccorso in funzione integrativa della documentazione presentata.
3. Il Collegio non condivide le tesi dell’appellante.
L’argomento con il quale si invoca la astratta possibilità che una s.n.c. concluda un negozio fiduciario, in posizione di acquirente (fiduciaria) o di alienante (fiduciante) di determinati beni o diritti, per realizzare uno scopo ulteriore, voluto dal fiduciante, costituisce ipotesi in sé plausibile, ma estranea alla fattispecie qui in esame. Il coinvolgimento di una società, considerata nella sua unitaria soggettività, in un rapporto fiduciario, realizza, infatti, una situazione giuridica analoga a quella derivante dall’istituto della rappresentanza indiretta, o interposizione reale di persona, nella quale un soggetto, anche collettivo, è posto nelle condizioni di compiere una attività negoziale in nome proprio, ma con riflessi indiretti sul patrimonio del rappresentato, cui è legato da un rapporto interno o sottostante.
In tal caso la società diviene destinataria del trasferimento di beni o di diritti ma ad esso non si accompagna alcun mutamento della compagine sociale, che conserva l’originario assetto interno in mancanza di alcuna interposizione o sostituzione dei soggetti titolari della gestione. Ma non è questo il tema oggetto della materia del contendere.
Il fenomeno preso in considerazione dalla normativa sopra richiamata, infatti, è quello del socio cui tale qualità è stata conferita fiduciariamente mediante trasferimento delle azioni o del diritto di gestirle, esercitando i relativi poteri.
Può notarsi come l’art. 17, comma 3, della legge n. 55 del 1990, abbia imposto una normativa regolamentare "per il controllo sulle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatari di opere pubbliche, ivi compresi i concessionari, e sui relativi mutamenti societari.".
Il regolamento di attuazione, di cui al d.P.C.M. n. 187 del 1991, ancor più chiaramente, all’art. 1, stabilisce che le società dei tipi contestualmente indicati, devono comunicare "la propria composizione societaria, l’esistenza di diritti reali di godimento o di garanzia sulle azioni "con diritto di voto" sulla base delle risultanze del libro dei soci, delle comunicazioni ricevute e di qualsiasi altro dato a propria disposizione, nonché l’indicazione dei soggetti muniti di procura irrevocabile che abbiano esercitato il voto nelle assemblee societarie nell’ultimo anno o che ne abbiano comunque diritto.".
Al successivo art. 4, comma 2, si dispone: " Le società di cui all’art. 1 sono tenute a verificare la sussistenza di partecipazioni al proprio capitale detenute in via fiduciaria e ad effettuare apposite comunicazioni del risultato di tali verifiche alle amministrazioni committenti o concedenti.".
In altri termini la legge vieta che nella compagine sociale di chi si renda aggiudicatario di commesse pubbliche figurino azionisti o titolari di quote (nella s.r.l.) o di diritti di voto, che rivestano tale qualità in virtù del trasferimento fiduciario di tali beni o diritti.
Ma tale evenienza non si può verificare se il bene o il diritto afferente alla partecipazione societaria non è trasferibile, e ciò accade, appunto, nelle società in nome collettivo.
Per generale riconoscimento della dottrina, nella società in nome collettivo l’attività personale del socio, la sua capacità tecnica, la probità, la disponibilità di propri mezzi, prevalgono sull’elemento "capitale" sociale, come dimostra la previsione della più gravosa delle forme di responsabilità previste nel diritto societario, ossia la responsabilità solidale e illimitata di tutti i soci per le obbligazioni sociali (art. 2291 c.c.).
Il corollario di tale impostazione codicistica è che le quote dei soci non sono suscettibili di circolare. Se potessero circolare il loro trasferimento renderebbe fungibile la persona del socio e importerebbe la sostituzione di un socio ad un altro, in contrasto con l’indole personale del rapporto sociale. La sostituzione del socio è possibile mediante modificazione dell’atto costitutivo, che richiede l’approvazione di tutti i soci.
Il dato sostanziale cui si è fatto cenno spiega la ragione per cui il ricordato art. 17 della legge n. 55 del 1990, e il pedissequo regolamento, contengano un meticoloso elenco delle società gravate dal divieto di intestazione fiduciaria (le società per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata, le società cooperative per azioni o a responsabilità limitata, le società consortili per azioni o a responsabilità limitata) e non menzionino la s.n.c., cui il fenomeno combattuto non è giuridicamente riferibile per difetto di trasferibilità fiduciaria della quota.
Sembra corretto, pertanto, il parere espresso dal Consiglio dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici il 7 novembre 2001, su richiesta della Sogesta s.n.c, secondo cui la normativa più volte richiamata riguarda società diverse dalle società di persone "per la natura giuridica di questa ultime che non prevedono attribuzione di quote ovvero di azioni intestabili a terzi.".
Né appare condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui la stessa Autorità avrebbe poi smentito in più occasioni il detto parere , affermando che il divieto di intestazione fiduciaria è violato anche senza il trasferimento di beni, essendo sufficiente che al soggetto fiduciario "sia conferita, attraverso idonei strumenti negoziali, la legittimazione ad esercitare i diritti o le facoltà necessarie per la gestione dei beni, che possono rimanere formalmente in capo al fiduciante".
Tali proposizioni, in vero, non sembrano contraddire il parere di cui sopra.
Già il d.P.C.M. ricordato sopra reca il riferimento a situazioni diverse dal trasferimento di "beni", menzionando "diritti reali di godimento o di garanzia sulle azioni "con diritto di voto" sulla base delle risultanze del libro dei soci," nonché i casi di "soggetti muniti di procura irrevocabile che abbiano esercitato il voto nelle assemblee societarie nell’ultimo anno o che ne abbiano comunque diritto", come fattispecie sostanzialmente rientranti nel fenomeno dell’intestazione fiduciaria, comunque riferibili alle sole società dei tipi indicati, tra o quali non rientra la s.n.c..
Si tratta, inoltre, di evenienze che si risolvono nella collocazione di un terzo, non socio, scelto autonomamente dal fiduciante, nella posizione e nei poteri che sono propri del socio, tutte situazioni che, per quanto si è detto, non sembrano compatibili con l’intuitus personae che caratterizza il rapporto societario nella s.n.c..
Può dunque concludersi su questo punto nel senso che la concorrente Sogesta, in quanto s.n.c., non poteva essere destinataria del particolare divieto di cui alla normativa più volte richiamata, cui si collega la prescrizione della lettera di invito di provvedere alla relativa dichiarazione negativa.
4. Da tale accertamento deve muoversi nell’esame della legittimità dell’esclusione dalla gara.
Appare rilevante in proposito, in primo luogo, l’avviso dell’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici, espresso nella deliberazione menzionata sopra con riferimento alla fattispecie sottopostale dalla Sogesta, nella parte in afferma che "anche se il bando è la lex specialis per la procedura stessa le clausole ivi contenute che siano manifestamente contraddittorie rispetto a norme di legge ovvero non suscettibili di applicazione da parte di alcune imprese cui sono estesi gli inviti a partecipare devono considerarsi come non apposte.".
La posizione dell’Autorità riflette un indirizzo, ampiamente consolidato in giurisprudenza, che fa prevalere il favor partecipationis nei casi in cui le clausole del bando suscitino perplessità in sede di applicazione (Consiglio Stato, sez. V, 12 ottobre 2010 n. 7403; sez. VI, 27 ottobre 2009 n. 6567 ;
sez. V, 16 giugno 2009, n. 3902; sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2381 ; sez. V, 17 ottobre 2008 n. 5064).
5. Nella specie, non è dubbio che l’obbligo della dichiarazione relativa alla situazione di cui all’art. 75, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 554 del 1999 fosse previsto a pena di esclusione, ma la perplessità interpretativa, ravvisata dai primi giudici, non trae origine dalla clausola del bando, bensì dalla circostanza che tale clausola poteva risultare inapplicabile ad una concorrente che, in quanto società in nome collettivo, si ritenesse non obbligata a renderla non essendo destinataria del divieto di cui alla normativa sovraordinata.
Della soluzione di tale dubbio non poteva darsi carico la commissione di gara, il cui compito non esulava dalla verifica della completezza formale della documentazione prodotta. Ma dal controllo della correttezza della determinazione assunta dalla Commissione non doveva esimersi il Direttore del Settore Lavori Pubblici del Comune di Parma, prima di adottare, in data 3 maggio 2001, il provvedimento di presa d’atto dell’esito della gara, in conformità al verbale in data 11 aprile 2001. Tanto più che in data 17 aprile 2001 la Sogesta s.n.c. aveva fatto pervenire al Comune una nota con la quale illustrava le ragioni per le quali riteneva di non essere tenuta alla dichiarazione in questione, chiedendo altresì la riapertura della procedura. Tale segnalazione è stata ignorata, sebbene fosse chiaramente comprensibile che l’eventuale riammissione alla gara della Sogesta avrebbe avuto un effetto determinante sull’esito della gara.
Dal verbale sopra ricordato emerge, infatti, che la presenza in gara della quinta concorrente avrebbe reso necessaria la verifica dell’anomalia delle offerte, a norma dell’art. 21-bis della legge n. 109 del 1994, e, viste le percentuali di ribasso a quel momento conosciute, non poteva escludersi, come poi si è potuto accertare a seguito dell’istruttoria disposta in primo grado, che l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe caduta per il c.d. "taglio delle ali", e che il Consorzio appellato avrebbe vinto la gara.
6. Va allora rammentato che la disciplina nazionale e comunitaria in tema di svolgimento delle gare per l’affidamento dei lavori pubblici, di cui è parte essenziale il procedimento di verifica dell’anomalia, costituisce espressione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione sanciti dalla Costituzione, che sono finalizzati a garantire che la scelta del contraente avvenga a favore dell’offerta migliore, che non è sempre quella che consente di realizzare il maggior risparmio, bensì quella che assicuri la soddisfazione dell’interesse pubblico, rappresentato dalla ottimale esecuzione dell’opera da appaltare.
Da tale principio consegue che, in una fattispecie nella quale circa la legittimità dell’esclusione di una concorrente era prospettato un dubbio che, per quanto detto sopra, non poteva ritenersi manifestamente infondato, e tenuto conto dell’eccezionale entità del ribasso offerto dalla vincitrice (8,89%) rispetto a quelli delle altre tre (non superiori all’1,11%), l’Amministrazione non poteva eludere il principio del favor partecipationis, e quindi ammettere la concorrente alla gara, così aprendo la via alla legittima conclusione della procedura.
L’appello, pertanto, per questa parte, non può essere accolto.
7. Alla stessa conclusione deve pervenirsi con riguardo al capo di sentenza concernente la condanna del Comune di Parma al risarcimento del danno.
L’eccezione di inammissibilità della domanda risarcitoria per genericità non può condividersi, posto fin dal ricorso di primo grado, e poi con i motivi aggiunti il consorzio appellato ha domandato il risarcimento in forma specifica e, subordinatamente, al riconoscimento di un ristoro non inferiore al 10% dell’importo dell’appalto.
Quanto al requisito della colpa, è da osservare come l’adozione di una lettera di invito conforme al modello predisposto dall’Autorità di Vigilanza non sia circostanza idonea ad escluderlo. Nella specie la condotta colpevole non consiste nell’adozione di una determinata lex specialis, ma nell’aver ignorato, come specificato al punto 6, una plausibile incertezza nell’applicazione della clausola escludente, consentendo una alterazione dell’esito della procedura concorsuale.
Nè è ravvisabile, nelle invocate determinazioni dell’Autorità di vigilanza in tema di intestazione fiduciaria, un chiaro e specifico indirizzo riferito alle società di persone.
La mancata dimostrazione di non aver potuto utilizzare le attrezzature in altra attività imprenditoriale è stata considerata dai primi giudici, inducendoli a ridurre dal 10 al 5% l’importo del risarcimento accordato.
In conclusione la doglianza va disattesa anche sotto il profilo in esame.
8. Le spese seguono la soccombenza nella misura quantificata in dispositivo
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sull’appello, lo respinge;
condanna in Comune di Parma al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore del Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro, e ne liquida l’importo in euro 7.000,00;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Marzio Branca, Consigliere, Estensore
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 16 DIC. 2010.