Con ricorso iscritto al n. 5973 dell’anno 2009, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
– di essere 1° Maresciallo dell’Esercito Italiano e di essere effettivo del Battaglione Trasmissioni "Vulture",
– di essere stato comandato a svolgere un periodo del proprio servizio in uno dei siti interessati dalla nota emergenza rifiuti, e per la precisione, in Casalduni (BN), a circa 115 km di distanza dalla sua residenza abituale, con obbligo di prestare la propria attività su tre turni e di essere sempre reperibile, con conseguente impossibilità di rientrare a casa in giornata;
– di aver, pertanto, chiesto ed ottenuto un anticipo sul trattamento di missione, cioè su quelle somme che vengono per legge corrisposte ai militari comandati a prestare servizio in sede diversa da quella abituale, da cui disti almeno 10 km;
– che tuttavia l’Amministrazione, in base all’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3742 del 18.02.09, in forza della quale il trattamento economico di missione, per i servizi espletati nell’ambito dell’emergenza rifiuti, spetta esclusivamente al personale non residente o non avente sede di servizio nella regione Campania, pretendeva la restituzione di tale somma, per di più in unica soluzione ed in contanti.
Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 26.11.2009, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 2714/2009.
All’udienza del 14.10.2010, il ricorso è stato assunto in decisione; veniva quindi adottata l’ordinanza n. 686/2010 ai sensi dell’art. 73 co. 2 c.p.a.; alla scadenza del termine di venti giorni concesso alle parti per il deposito di memorie, il ricorso veniva deciso nella camera di consiglio del 25.11.2010.
DIRITTO
La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 1 l. n. 836/1973, in forza del quale l’indennità di missione spetta in caso di assegnazione a sede diversa da quella abituale, distante almeno dieci km; l’art. 4 co. 11 dell’ordinanza PCDM è pertanto illegittimo, non potendo derogare ad una norma di fonte sovraordinata; inoltre, essa crea un’irragionevole disparità di trattamento, riconoscendo l’indennità a militari provenienti dal Molise (regione diversa), ma assegnati ad una sede assai meno distante dalla loro sede abituale; 2) violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990, attesa l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento; 3) è irragionevole pretendere la restituzione in unica soluzione ed in contanti, ben potendosi, anzi dovendosi concedere il beneficio della rateizzazione, sì da non incidere in modo significativo sulle esigenze di vita del dipendente e della sua famiglia.
Il Comando logistico Sud eccepiva la propria carenza di legittimazione passiva, atteso che l’Amministrazione competente a corrispondere le spettanze al personale delle Forze Armate impiegate per l’Emergenza rifiuti è la Missione Tecnico Operativa della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
All’esito della camera di consiglio del 14.10.2010, veniva adottata l’ordinanza n. 686/2010, con cui, ai sensi dell’art. 73 co. 2 c.p.a., la decisione veniva riservata, assegnando alle parti un termine non superiore a giorni venti per il deposito di memorie, considerato che, in udienza, era stato dato avviso alle parti ex art. 73, co. 3, cod. proc. amm. circa la sussistenza della questione di competenza ai sensi dell’art. 135, commi 1 e 2, c.p.a.; e che, tuttavia, dopo il passaggio in decisione della causa ed in sede di delibazione della stessa, il Collegio aveva rilevato che sussistevano seri dubbi in ordine alla ammissibilità del ricorso, atteso che tra gli atti impugnati vi era anche l’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3742 del 18.02.09 e che il ricorso non risulta notificato alla stessa Presidenza del Consiglio dei Ministri.
In memoria depositata in data 28.10.2010, in esecuzione dell’ordinanza ex art. 73 co. 2 c.p.a., il ricorrente precisava che l’azione di annullamento è stata proposta al solo fine di permettere al giudice di conoscere, incidentalmente, dell’illegittimità dell’ordinanza; ma che la pretesa è meramente patrimoniale, che dunque non si è verificata alcuna decadenza e che il giudice ben può, ex art. 32 c.p.a., qualificazione l’azione in base ai suoi contenuti sostanziali e – ove ritenuto necessario – ordinare l’integrazione del contraddittorio. Quanto alla questione di competenza, se è vero che l’art. 133 co. 1 lett. p) prevede la competenza funzionale del Tar Lazio, Roma, sulle ordinanze ed i provvedimenti commissariali; tuttavia, il comma 2 dell’art. 133 fa espressamente salvo il criterio della sede di servizio per le controversie sui rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti.
Preliminarmente, occorre affermare la competenza di questo Tribunale.
Ai sensi degli artt. 135 co. 1 lett. e) e 133 co. 1 lett. p) c.p.a., è prevista la competenza funzionale ed inderogabile del Tar Lazio, Roma, sulle controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche aventi ad oggetto diritti costituzionalmente tutelati. Tuttavia, l’art. 135 co. 2 c.p.a. prevede anche che "Restano esclusi dai casi di competenza inderogabile di cui al comma 1 le controversie sui rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti, salvo quelle di cui alla lettera m) dello stesso comma 1".
Nel caso di specie, ancorché sia stata impugnata un’ordinanza adottata per una delle situazioni di emergenza previste dalla norma in parola, la controversia deve ritenersi attinente al rapporto di lavoro, con conseguente possibilità di applicare la clausola di cui al comma 2 dell’art. 135: infatti l’ordinanza viene impugnata solo nella parte in cui statuisce che il trattamento economico di missione, per i servizi espletati nell’ambito dell’emergenza rifiuti, spetta esclusivamente al personale non residente o non avente sede di servizio nella regione Campania. Deve ritenersi, pertanto, non sussistente la ratio che è alla base della previsione della competenza funzionale del Tar Lazio (accentrare nella sede di Roma controversie particolarmente delicate ed incidenti su interessi particolarmente "sensibili", la cui trattazione nel Tar periferico è, evidentemente, ritenuta inopportuna); inoltre, le fattispecie di competenza funzionale, in quanto derogatorie degli ordinari criteri di attribuzione della competenza, devono ritenersi di stretta interpretazione. E siffatta conclusione appare, nella fattispecie all’esame, corroborata dalla articolazione di una specifica censura avverso il provvedimento di recupero per vizi propri ed indipendenti dalla ordinanza presupposta.
Il ricorso è però solo parzialmente fondato; esso infatti risulta inammissibile, per i motivi di seguito precisati, in quanto finalizzato all’accertamento del diritto alla corresponsione della indennità di missione, mentre risulta fondato, per i motivi parimenti di seguito precisati, in quanto volto a censurare le modalità di effettuazione del recupero delle somme anticipate.
Con riferimento al primo profilo, il Collegio rileva come sia infatti pacifico che il ricorso non sia stato notificato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, e cioè all’Amministrazione che ha adottato l’ordinanza impugnata sub b).
Al riguardo, non possono ritenersi condivisibili le osservazioni di parte ricorrente, secondo cui l’azione di annullamento è stata proposta al solo fine di permettere al giudice di conoscere, incidentalmente, dell’illegittimità dell’ordinanza, ma che la pretesa è meramente patrimoniale, dunque non si è verificata alcuna decadenza ed il giudice ben può, ex art. 32 c.p.a., qualificazione l’azione in base ai suoi contenuti sostanziali e – ove ritenuto necessario – ordinare l’integrazione del contraddittorio.
Tali osservazioni non sono condivisibili perché l’azione di annullamento svolge, nel caso di specie, una funzione di fondamentale importanza: la rimozione dell’ordinanza, nella parte in cui statuisce che il trattamento economico di missione, per i servizi espletati nell’ambito dell’emergenza rifiuti, spetta esclusivamente al personale non residente o non avente sede di servizio nella regione Campania, è necessaria al fine di fondare la pretesa patrimoniale.
In altri termini, l’ordinanza non può essere disapplicata, perché la sua legittimità non può essere conosciuta dal giudice incidenter tantum: nel caso di specie, non ci troviamo di fronte ad un atto amministrativo illegittimo, che potrebbe – ove ne fosse riconosciuta la natura normativa, il che è tutto da dimostrare – essere disapplicato applicando la norma primaria: lo scopo dell’ordinanza è per l’appunto quello di derogare alla norma primaria di cui si vorrebbe l’applicazione, sicché essa non può essere semplicemente disapplicata, conoscendone incidentalmente l’illegittimità; era invece indispensabile la sua impugnazione in via principale al fine di pervenire eventualmente al suo annullamento nella parte preclusiva all’eventuale accoglimento del gravame.
Del resto, di ciò la parte ricorrente è sembrata ben consapevole, perché ha impugnato espressamente la predetta ordinanza, omettendo però la notifica del ricorso all’Amministrazione che l’aveva adottata.
L’irritualità della proposta impugnazione della citata ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3742 del 18.02.09, nella parte in cui statuisce che il trattamento economico di missione, per i servizi espletati nell’ambito dell’emergenza rifiuti, spetta esclusivamente al personale non residente o non avente sede di servizio nella regione Campania, impedisce quindi di dare ingresso alle censure proposte avverso gli atti di recupero adottati in specifica applicazione della stessa e finalizzate ad affermare la spettanza del detto trattamento di missione.
Detta irritualità non preclude, invece, l’esame delle censure rivolte avverso l’atto di recupero per vizi propri dello stesso ed in particolare per le modalità con il quale è stata richiesta la restituzione delle some anticipate ( in unica soluzione ed in contanti, ben potendosi, anzi dovendosi concedere il beneficio della rateizzazione, sì da non incidere in modo significativo sulle esigenze di vita del dipendente e della sua famiglia).
Infatti, per giurisprudenza costante, se è vero che in caso di indebita erogazione di denaro ad un pubblico dipendente, la buona fede del percipiente non è di ostacolo alla ripetizione degli emolumenti erroneamente corrisposti – attesa la riferita doverosità del recupero, ai sensi di quanto previsto dall’art. 2033 c.c., che costituisce esercizio di un vero e proprio diritto soggettivo a contenuto patrimoniale non rinunciabile, in quanto conseguente al perseguimento di finalità di pubblico interesse cui sono istituzionalmente destinate le somme indebitamente erogate ed oggetto di ripetizione – è altrettanto vero che l’eventuale affidamento ingenerato nel percipiente circa la regolarità dei pagamenti di somme successivamente ritenute indebitamente corrisposte comporta l’onere, a carico dell’Amministrazione, di operare il recupero con modalità che non devono essere eccessivamente onerose per il dipendente, al quale deve essere consentito di restituire con opportuna rateizzazione quanto indebitamente corrisposto, in modo da non pregiudicare soverchiamente le esigenze di vita del debitore: in tal senso, tra le tante, CdS, VI, n. 3979/2006; CdS, VI, n. 2350/2006; Tar Marche, I, n. 436/2007; Tar Puglia, Lecce, I, n. 6780/2003.
Nel caso di specie, non può dubitarsi della buona fede del ricorrente, atteso che l’indennità liquidata era prevista da una norma di legge (derogata dall’ordinanza) e che non risulta che il ricorrente abbia in qualche modo indotto in errore l’Amministrazione, che ha dapprima liquidato l’indennità e poi provveduto alla sua ripetizione, dopo aver notato che la predetta norma di legge non poteva essere applicata.
Il ricorso, sotto tale limitato profilo, merita quindi accoglimento.
Sussistono giusti motivi, attesa la peculiarità della questione, in cui sono state affrontate questioni nuove, e la parziale reciproca soccombenza, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Dichiara in parte inammissibile ed in parte fondato il ricorso n. 5973 dell’anno 2009.
2. Per l’effetto annulla il provvedimento del 24.07.09, con cui il Reggimento Trasmissioni – Battaglione Trasmissioni "Vulture" ha invitato il ricorrente a restituire la somma di euro 3.100, limitatamente alle modalità di restituzione, nella parte in cui impone tale restituzione in un’unica soluzione.
3. Compensa integralmente le spese tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 15 DIC. 2010.