Ai sensi dell’art. 100 c.p.c., il ricorso volto alla caducazione degli atti di una gara pubblica presuppone che il proponente qualifichi e differenzi il proprio interesse, rispetto a quello della generalità dei consociati, in termini di attualità e concretezza. Tale interesse, in particolare, è stato individuato in quello all’aggiudicazione della medesima gara, per la quale sia stata proposta domanda di partecipazione e formulata relativa offerta.
Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 16.12.2008, le Imprese ricorrenti, che svolgono all’interno del porto di Napoli operazioni e servizi di cui all’art. 16 della legge 20.01.1994 n. 84 (Riordino della legislazione in materia portuale) anche avvalendosi di prestazioni di lavoro portuale temporaneo, ai sensi dell’art. 17 della medesima legge (al momento della proposizione del ricorso fornita dalla Compagnia Unica Lavoratori portuali – di seguito: CULP-, in virtù di autorizzazione n. 4046 del 4.06.2003), hanno impugnato, deducendone l’illegittimità sotto vari profili, il decreto del Presidente dell’Autorità Portuale n. 35 del 14.10.2008, recante l’approvazione delle tariffe per la fornitura di lavoro temporaneo nel Porto di Napoli.
Con la prima censura, in particolare, si lamenta che il costo- base del lavoro, che costituisce il principale presupposto della tariffa, illegittimamente sarebbe stato quantificato in Euro 154,93 (v.art. 1 del decreto n. 35/08). Tale importo sarebbe infatti superiore a quanto previsto dal CCNL nazionale di riferimento, che per l’anno 2005 aveva previsto un compenso base di 131,96 Euro per i lavoratori che avessero raggiunto la maggiore anzianità di servizio e di 110,42 euro per i lavoratori neo- assunti e per i lavoratori interinali. Inoltre, anche le ulteriori voci che concorrono alla determinazione della tariffa sarebbero state determinate illegittimamente (v.art. 2 del decreto suindicato), in violazione dell’art. 11 del Regolamento del 22.12.2005, che prescrive che i trattamenti aggiuntivi debbano essere oggetto di contrattazione tra le parti, distinta per settore merceologico, da stipularsi in presenza dell’A.P. Di conseguenza, la tariffa complessivamente approvata con tale decreto, pari a euro 223, 10 uomo/turno (che, secondo la consulenza tecnica di parte depositata il 25.02.2009, sarebbe pari ad un guadagno per ciascun dipendente di 8,58 euro al giorno, oltre alle quote di salari differiti) sarebbe illegittima.
Il decreto di approvazione delle tariffe sarebbe, inoltre, illegittimo anche per i seguenti motivi:
2) l’importo per maggiorazioni, turni e incentivi di cui all’art. 2 del decreto è stato cristallizzato con riferimento al valore che gli stessi avevano nell’anno 2005, certamente incongruo per difetto rispetto al valore degli stessi nel 2008;
3) la tariffa, così come in concreto determinata, non avrebbe tenuto in alcuna considerazione la possibilità di abbattimento prevista dall’art. 9 del Regolamento del 26.07.2002;
4) il procedimento di approvazione della tariffa non avrebbe garantito la partecipazione delle Imprese "utilizzatrici finali" delle prestazioni di lavoro portuale temporaneo, direttamente interessate alle determinazioni assunte dall’Autorità Portuale; inoltre, illegittimamente non sarebbe stato acquisito il parere dell’Autorità consultiva, né sarebbe stata adottata conforme deliberazione del Comitato Portuale, come previsto dall’art. 17 comma 14 della legge n. 84/94;
5) la tariffa di cui trattasi sarebbe stara adottata in assenza della predisposizione dei preventivi criteri di cui all’art. 17 comma 4 della legge citata: infatti, il Regolamento del 2002, sarebbe da considerare "tamquam non esset" in quanto mai promulgato e, quindi, mai reso esecutivo.
Le ricorrenti hanno, pertanto, concluso per l’accoglimento del ricorso.
Con memoria depositata in giudizio in data 28.01.2009 si è costituita in giudizio l’Autorità Portuale di Napoli che, in via preliminare, ha eccepito l’irricevibilità del ricorso (avendo la ricorrente omesso di impugnare tempestivamente le delibere del Comitato Portuale n. 30/02 e n. 44/05, l’ordinanza n. 8/05 del Presidente dell’A.P. nonché gli accordi tariffari del22.06/27.07.2005) e, nel merito, ha dedotto l’infondatezza del ricorso.
Con atto depositato in data 26.02.2009 si è costituita in giudizio la Coop.CULP a r.l., che ha eccepito l’infondatezza del ricorso evidenziando, in particolare, come il costo base giornaliero del lavoro portuale, come previsto nell’art. 1, corrisponde a quanto pattuito con le OO.SS. negli accordi stipulati in data 22.06.2005 e 27.07.2005, con riferimento ai quali le stesse imprese ricorrenti non hanno mai formulato alcuna richiesta di revisione, nonché negli accordi relativi ai successivi aumenti contrattuali.
Con memoria depositata in data 7.06.2010, l’Autorità Portuale ha evidenziato fatti sopravvenuti, in relazione ai quali ha chiesto dichiararsi l’improcedibilità del ricorso per carenza di interesse. Infatti, scaduta nel 2009 l’autorizzazione n. 40/46 del 4.06.2003 rilasciata alla CULP, l’Autorità Portuale di Napoli ha provveduto ad indire una gara pubblica, con avviso inviato alla GUCE in data 30.09.2009, a seguito della quale con decreto n. 65/2010 il servizio di fornitura di lavoro portuale temporaneo è stato aggiudicato alla CULP (unica partecipante alla selezione), con applicazione, a decorrere dal 29.01.2010, della nuova tariffa uomo/turno di Euro 195,02, oltre a quanto contenuto nell’offerta tecnica.
Tale tariffa, in particolare, veniva ritenuta dall’A.P. coerente con quanto previsto dall’art. 6 lett.c) del Bando di gara, secondo cui l’offerta economica proposta, oggetto di autonoma valutazione, doveva contenere l’indicazione della tariffa uomo/turno da applicarsi che, in sede di prima applicazione, non poteva essere superiore al valore definito con decreto dell’Autorità Portuale del Comune di Napoli n. 35/08 (come comunicato ai soggetti interessati con nota n. 508 del 20.04.2010). A tale importo, in sede di fatturazione all’utenza, venivano aggiunti dalla CULP 50 euro complessivi a titolo di incentivi e maggiorazione turni e festivi, come previsto dagli accordi tariffari richiamati nel decreto n. 35/08.
Avverso la delibera n. 65/10, nonché avverso gli atti della procedura selettiva conclusa con l’aggiudicazione della gara alla CULP sono stati proposti motivi aggiunti, notificati in data 6.06.2010 e depositati in data 22.06.2010.
In particolare, secondo le Imprese ricorrenti, il nuovo provvedimento di approvazione della tariffa risentirebbe, per invalidità derivata, dei vizi che hanno inficiato la determina n. 35/08, pedissequamente riprodotti con i motivi aggiunti, oltre a vizi di legittimità autonomi: infatti, anche a volere ritenere legittima la determinazione della tariffa secondo il valore di cui al decreto n. 35/08 (pari a euro 154,93), con il nuovo decreto si è pervenuti all’approvazione di una tariffa ben superiore (pari a euro 195,02).
Infatti, l’offerta di gara della CULP, approvata dall’A.P. con i provvedimenti impugnati, conterrebbe una maggiorazione del costo del lavoro pari a ben 27,94 euro che invece, secondo la consulenza tecnica di parte depositata in data 21.07.2010, avuto riguardo agli aumenti intervenuti tra il 2005 e il 2010, non potrebbe superare euro 15,01. In conclusione, la tariffa finale, pari a Euro 245,02 complessive, non solo "supera di molto quella praticata in altri porti per la medesima attività ", ma violerebbe sia il vigente CCNL sia l’art. 6 del Bando, nella parte in cui prescrive che la stessa non possa superare, in sede di prima applicazione, il limite previsto dalla delibera n. 35/08.
Nella pubblica udienza del 7.10.2010, viste le memorie difensive rispettivamente depositate dalle parti e dalla controinteressata in data 27.09.2010,1.10.2010 e 04.10.2010, udite le parti come da verbale, il ricorso ed i motivi aggiunti sono stati trattenuti in decisione.
DIRITTO
In via preliminare, il ricorso principale deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse: il provvedimento di approvazione della tariffa n. 35/08 risulta infatti superato dal successivo decreto n. 65/2010 del Presidente dell’Autorità Portuale, recante l’aggiudicazione definitiva del servizio di prestazione di lavoro temporaneo ex art. 17 della legge n. 84/94 alla Cooperativa Compagnia Unica Lavoratori Portuali (di seguito:CULP), con applicazione, a decorrere dal 29.01.2010, della tariffa uomo/turno di euro 195,02.
I motivi aggiunti devono, invece, essere ritenuti in parte inammissibili e in parte infondati.
In particolare, devono ritenersi inammissibili per carenza di interesse tutti i motivi aggiunti nella parte in cui si contesta la legittimità della gara, bandita con avviso inviato alla GUCE in data 30.09.2009, conclusa con l’aggiudicazione alla CULP del suindicato servizio di fornitura di lavoro portuale temporaneo (da intendersi, oggi, più correttamente, quale "servizio di somministrazione di manodopera portuale").
Infatti, ai sensi dell’art. 100 cod. proc. civ., il ricorso volto alla caducazione degli atti di una gara pubblica presuppone che il proponente qualifichi e differenzi il proprio interesse, rispetto a quello della generalità dei consociati, in termini di attualità e concretezza. Tale interesse, in particolare, è stato individuato dalla giurisprudenza in quello all’aggiudicazione della medesima gara, per la quale sia stata proposta domanda di partecipazione e formulata relativa offerta (ex multis: cfr.Consiglio Stato sez. V, 20 ottobre 2010, n. 7402; Consiglio Stato sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7576).
Nel caso in esame, non soltanto le Imprese ricorrenti non hanno alcun interesse concreto ed attuale all’aggiudicazione della gara, ma anzi l’interesse dalle stesse evidenziato si pone addirittura in posizione conflittuale con quello dell’unica impresa partecipante alla gara sicché, a maggior ragione, deve escludersi la sussistenza dell’interesse ad agire per l’annullamento della gara di cui trattasi (T.A.R. Pescara Abruzzo, sez. I, 6 luglio 2010, n. 773):.
Deve ritenersi, invece, sussistente l’interesse delle Imprese ricorrenti ad impugnare i decreti di approvazione delle tariffe (in tal senso, già Cass.civ., sez. un., 25 maggio 1993, n. 5846), oltre agli atti ad essi consequenziali.
Benché, infatti- come meglio si specificherà nella trattazione del presente ricorso- in virtù della nuova disciplina dettata dalla legge 84/94 le Imprese autorizzate ad effettuare operazioni e servizi in ambito portuale, ai sensi dell’art. 16, non siano più obbligate ed anzi debbano oggi ritenersi del tutto libere anche di non avvalersi affatto, per l’espletamento delle operazioni portuali, delle prestazioni di lavoro portuale temporaneo (che comunque rimangono residuali rispetto all’utilizzo di propri dipendenti, tanto che il contratto collettivo nazionale dei lavoratori portuali deve comunque prevedere "la percentuale massima dei prestatori di lavoro temporaneo in rapporto ai lavoratori occupati nell’impresa utilizzatrice", cfr.art. 17, comma 7, lett.c), la circostanza documentalmente provata che le Imprese ricorrenti abbiano tutte effettivamente fatto ricorso a tali prestazioni negli anni precedenti alla proposizione del ricorso è idonea a radicare un interesse concreto ed attuale delle stesse ad impugnare i provvedimenti di approvazione delle tariffe di cui trattasi.
Venendo all’esame dei motivi aggiunti specificamente rivolti a contestare i decreti suindicati, si ritiene di poter prescindere dal profilo di inammissibilità per genericità, ravvisabile nel non avere le ricorrenti indicato quale articolo del CCNL Unico dei Porti esse ritengono violato, in quanto le censure proposte devono ritenersi infondate nel merito.
In primo luogo, deve ritenersi infondato, sotto vari profili, il primo dei motivi aggiunti- che ripropone pedissequa censura formulata con il ricorso principale- laddove si sostiene che l’importo del costo base giornaliero del lavoro per il personale dipendente da imprese esercenti la fornitura di lavoro temporaneo, approvato dall’art. 1 del decreto n. 35/85 nella misura di euro 154,93, sarebbe "di gran lunga superiore al costo della manodopera previsto dal CCNL vigente di settore vigente" e, pertanto, si porrebbe in contrasto con quanto previsto, in particolare, dall’art. 9 del Regolamento per la fornitura di lavoro temporaneo nel porto di Napoli, approvato con delibera del Comitato Portuale del n. 30 del 26.07.2002, e dall’art. 11 del Regolamento Integrativo approvato con ordinanza A.P. n. 8 del 22.12.2005.
a) Sotto un primo profilo, le ricorrenti interpretano le norme citate nel senso che esse porrebbero un limite "massimo", tanto nella determinazione della voce della tariffa direttamente correlata al costo della manodopera quanto nel conseguente provvedimento di approvazione della P.A., da individuarsi nel valore minimo del costo del lavoro previsto dal CCNL di settore vigente.
Tale interpretazione, ad avviso del Collegio, non può essere condivisa.
La c.d. "riforma portuale" in senso privatistico, operata con la legge n. 84/94 (così come successivamente modificata dalla Legge n. 186/2000, dal D.lgs. 276/03 e dalla Legge 247/00) , ha infatti determinato, come corollari, da un lato che la determinazione della tariffa deve oggi ritenersi tendenzialmente libera (così come ritenuto dalla stessa Autorità Garante della Concorrenza e del mercato nel provvedimento n. 5415, reso nell’adunanza del 16.10.1997), dall’altro che i poteri esercitabili dall’A.P. in sede di approvazione sono circoscritti alla verifica dell’osservanza, da parte delle Impresa fornitrice del sevizio di cui all’art. 17, dell’obbligo di parità di trattamento e della capacità di prestare le attività secondo livelli quantitativi e qualitativi adeguati" (art. 17, comma 10). Sono questi, infatti, gli unici vincoli, legislativamente imposti, ai quali i regolamenti emanati dall’A.P. in materia di tariffe sono tenuti a conformarsi.
Più specificatamente, a seguito delle diffide delle Autorità e della giurisprudenza comunitarie – che avevano evidenziato l’incompatibilità della normativa nazionale con le norme previste dal Trattato CE in materia di divieto di monopolio e di libera circolazione delle merci (cfr.Corte giust. 10 dicembre 1991, causa C-179/90, Siderurgica Gabrielli c. Merci Convenzionali Porto di Genova e Comunicazione della Commissione CE del 31 luglio 1992)- la legge n. 84/94 ha optato per un sistema di netta separazione tra svolgimento delle operazioni portuali e controllo e indirizzo delle attività portuali, in cui l’affidamento delle operazioni portuali (in passato considerate "servizi pubblici") alla libera iniziativa privata, sotto forma di imprese autorizzate e/o imprese concessionarie di aree demaniali e banchine e la contestuale possibilità per le imprese che operano in tale ambito di svolgere esse stesse sia tutte le operazioni di carico, scarico, trasbordo, deposito, movimentazione delle merci, sia una parte di esse (c.d. self-handling, ovvero diritto di auto-produzione delle operazioni portuali), rende di tutta evidenza come anche la determinazione del "quantum" della tariffa sia anch’essa, tendenzialmente, lasciata alle regole del mercato.
Ciò non significa, naturalmente, che "libertà di determinazione" corrisponda ad "arbitrio": infatti, con riferimento all’interpretazione dei previgenti artt. 110 u.c., art. 111 u.c. cod.nav., nonché artt. 112 c.nav. e 203 reg. nav. mar., la giurisprudenza nazionale e comunitaria già avevano individuato un limite nei principi di "equità e proporzione ai costi sopportati dalle Imprese portuali per l’esecuzione delle operazioni di carico e scarico delle navi", nonché nella "predeterminazione di criteri semplificati e trasparenti" (cfr.Cassazione civile sez. III, 24 gennaio 2000, n. 746).
Nel nuovo quadro normativo, il legislatore – lungi dall’imporre, come ritenuto dalle ricorrenti, un limite "massimo" per la determinazione delle tariffe – ha anzi manifestato una particolare attenzione, condivisa anche dalla successiva giurisprudenza, a che tanto le Imprese di cui all’art. 16 quanto quelle di cui all’art. 17 commi 2 e 5 rispettino le disposizioni, contenute negli atti di autorizzazione e di concessione, volte a garantire ai lavoratori portuali temporanei, quali categoria lavorativa "debole" (in quanto privi di idonee garanzie soprattutto per i periodi di stasi delle loro prestazioni), un trattamento normativo ed economico minimo inderogabile, che non potrà essere inferiore, ma certamente potrà essere superiore, a quello risultante dal vigente contratto collettivo nazionale di riferimento e dai suoi successivi rinnovi (art. 17, comma 3, legge cit.; T.A.R. Lazio, sez. III, 25 novembre 2003, n. 10644). Ciò, in particolare, è dimostrato dal fatto che con la legge 247/07 il legislatore, rispetto a quanto previsto dal precedente testo dell’art. 17- in virtù del quale a tale categoria di lavoratori potevano essere applicati eventuali trattamenti meno favorevoli previsti dai contratti di settore- ha inteso rendere obbligatorio, anche per essi, il trattamento minimo salariale previsto dal Contratto Collettivo Unico dei Porti.
In tal senso, quindi, ad avviso del Collegio devono essere interpretate anche le norme regolamentari emanate dall’A.P. in attuazione della legge n. 84/94, richiamate dalle ricorrenti.
In particolare, l’art. 9 del Regolamento n. 30/02 – nel prevedere, non a caso, che soltanto "indicativamente", nella composizione delle tariffe, dovrà tenersi conto del compenso base previsto dal CCNL di riferimento, comprensivo di tutti gli istituti contrattuali previsti a favore dei lavoratori e del trattamento di miglior favore, purché oggetto di contrattazione specifica tra l’impresa autorizzata e le OO, non solo significa che nella tariffa "possono" rientrare anche elementi diversi – quali, ad es, gli ulteriori costi organizzativi sostenuti dall’Impresa fornitrice del servizio, i costi di ammortamento di ulteriori macchinari utilizzati, i costi di affitto di eventuali locali, il profitto da realizzarsi etc.- ma significa, altresì, che quando, come nel caso in esame, la contrattazione collettiva a livello locale abbia riconosciuto ai lavoratori portuali temporanei una retribuzione turno/uomo più favorevole, essa può e deve essere presa in considerazione nella determinazione della tariffa da parte dell’Impresa fornitrice del servizio. Interpretando diversamente, infatti, si farebbe ricadere interamente su di essa il maggior costo lavoro della manodopera concordato a livello locale, così violandosi il principio secondo cui la tariffa deve essere, oltre che equa, proporzionata ai costi sopportati dalle Imprese portuali per l’esecuzione delle operazioni di carico e scarico delle navi.
D’altra parte, lo stesso art. 9 prevede che la voce relativa al costo del lavoro sia adeguata, per quanto riguarda gli istituti contrattuali, al "trattamento di miglior favore, purché oggetto di contrattazione specifica tra l’impresa autorizzata e le OO", e non vi è ragione per sostenere che debba interpretarsi diversamente con riferimento al salario-base. Né il tenore letterale dell’11 dell’ord. n. 8 del 22.12.2005 del Presidente dell’A.P., di approvazione del Regolamento Integrativo – secondo cui "la retribuzione della giornata-base è da commisurare al CCNL (mentre) le indennità di storno e le altre eventuali indennità sono soggette alla contrattazione tra le parti, distinta per settore merceologico"- ad avviso del Collegio fornisce alcun elemento a sostegno della tesi delle ricorrenti.
Pertanto, anche a voler ritenere dimostrato che il costo-base del lavoro, pari a euro 154,93, determinato dalla CULP sia effettivamente superiore al costo base del lavoro previsto dal CCNL di riferimento (circostanza, questa, contestata tanto dall’amministrazione che dalla CULP e che, come si vedrà, non trova riscontro negli atti di causa), in ciò non potrebbe ravvisarsi alcuna violazione dei citati artt. 9 e 11, sia in quanto tale valore comunque corrisponde al costo-base del lavoro dei lavoratori portuali temporanei concordato in sede di accordi tariffari siglati in data 22.06.2005 e in data 27.07.2005 tra la CULP e le Imprese di cui all’art. 16 operanti nel settore container e nel settore traghetti (arrotondato a circa 150,00 euro); sia in quanto le norme citate non prevedono, ad avviso del Collegio, che l’importo della tariffa debba essere equivalente al costo del lavoro uomo/turno secondo il minimo previsto dal CCNL di settore riferimento; sia in quanto, infine, tali norme comunque non prevedono che nel calcolo della tariffa debba farsi esclusivamente riferimento al costo uomo/turno della manodopera.
b) Anche a non voler condividere l’interpretazione suindicata, la tesi delle ricorrenti – secondo cui il valore uomo/turno di 154,93 euro, di cui alla tariffa approvata con d.d. n. 35/08, sarebbe superiore a quello previsto dal CCNL di riferimento (pari a euro 131,96 per i lavoratori con maggiore anzianità e a euro 110,42 per i lavoratori interinali e per i neo assunti)- si fonda su un presupposto di fatto erroneo.
I suddetti valori di riferimento, infatti, non trovano diretto riscontro neppure nell’art. 15 del CCNL Unico dei porti (che, oltretutto, fa riferimento a diverse classi stipendiali senza che sia possibile evincere dalle censure proposte quali tra esse sia ritenuta applicabile alle specifiche mansioni svolte dai lavoratori di cui trattasi né in quale livello gli stessi siano inquadrati), il cui testo è comunque stato richiamato solo in allegato alla seconda C.T. di parte, ma sono stati determinati dallo stesso consulente (vedi perizie depositate in data 25.02.2009 e in data 21.07.2010) facendo riferimento al costo effettivo della manodopera dichiarato dalla CULP nelle fatture rilasciate alle Imprese ricorrenti nel corso dell’anno 2003 (v.allegati prospetti A e B), pari a euro 125,96 per i soci anziani ed euro 105,49 per i neo assunti che, in base ai miglioramenti contrattuali successivi, per l’anno 2005 sarebbe divenuto pari, rispettivamente, ad euro 131,96 ed euro 110,42.
c) Anche a voler ritenere corretti i parametri di riferimento suindicati, la tesi di parte ricorrente non potrebbe comunque trovare accoglimento, anche sotto altro profilo. Contrariamente a quanto da essa ritenuto, infatti, in sede di approvazione delle tariffe, l’Autorità Portuale non è obbligata a considerare solo i costi del servizio ma, ad esempio, anche il giusto profitto per il concessionario, destinato a garantire la remunerazione del capitale investito (cfr.T.A.R. Lazio sez. III, 30 novembre 2001, n. 10467).
Nel caso in esame, ciò si evince non solo dall’avverbio "indicativamente", contenuto nell’art. 9 del Regolamento del 2002 più volte richiamato, ma soprattutto dallo stesso art. 6, lett.c) del Bando di gara.
Con tale disposizione – che, sul punto, non è stata oggetto di impugnazione – l’amministrazione, riguardo alle modalità di determinazione, ha infatti ulteriormente precisato che (…) "in detta tariffa onnicomprensiva dovranno essere necessariamente compresi i seguenti elementi: retribuzioni dirette ed indirette nel rispetto del minimo inderogabile di cui al CCNL applicabile, contributi e qualunque onere di legge, copertura assicurativa nel caso di danni provocati all’interno del terminal, flessibilità del lavoro, professionalità delle risorse che vengono avviate e ogni altro costo inerente all’operatività. La tariffa dovrà inoltre garantire ai lavoratori il pagamento di quanto ad essi spettante in virtù dei contratti applicabili, nonché garantire i costi per la formazione e sicurezza ed inoltre le spese generali e amministrative nonché il margine di profitto per l’impresa fornitrice".
Da ciò deriva che, oltre al costo del lavoro e dei trattamenti salariali aggiuntivi, così come determinati con decreto dell’A.P. n. 35/08, nella determinazione della tariffa legittimamente poteva e doveva essere prevista una quota aggiuntiva atta a ricomprendere, onnicomprendivamente, gli elementi indicati.
d) Contrariamente a quanto ritenuto da parte ricorrente, la differenziazione della la tariffa a seconda dell’anzianità dei lavoratori impiegati non trova giustificazione né giuridica né logica. La previsione di una tariffa "forfettaria", uguale per tutte le imprese a prescindere dall’anzianità dei lavoratori volta per volta impiegati nei turni, appare infatti ragionevole in relazione alla necessità di evitare strumentalizzazioni sia da parte delle Imprese utilizzatrici (che, per "risparmiare", potrebbero nei fatti preferire i turni dei lavoratori più giovani) sia da parte delle Imprese fornitrici, che per abbattere i costi potrebbero a loro volta far ricorso in prevalenza a questi ultimi, con chiara violazione dei principi fondamentali su cui la riforma portuale si fonda. Del resto, la giurisprudenza aveva già avuto modo di affermare- con riferimento alla precedente normativa – che la determinazione dell’ammontare delle tariffe "costituisce apprezzamento di merito dell’autorità marittima competente, non sindacabile dal giudice amministrativo se non per palese illogicità" (T.A.R. Liguria, 21 luglio 1993).
Tali considerazioni, ad avviso del Collegio, sono tali da ritenere complessivamente infondata la pretesa delle ricorrenti e, pertanto, da determinare il rigetto del ricorso per motivi aggiunti, con conseguente inammissibilità, per carenza di interesse, di tutte le ulteriori censure proposte, in quanto inidonee a far conseguire alle ricorrenti il risultato perseguito.
In ogni caso, per completezza, con riferimento alle ulteriori censure proposte deve, sinteticamente, rilevarsi che:
2) Non sussiste la dedotta carenza di motivazione del decreto di approvazione della tariffa da parte dell’A.P. ( che a dire delle ricorrenti avrebbe dovuto contenere la specificazione delle le varie voci della tariffa, con riferimento particolare alla voce relativa al " costo base del lavoro"). Infatti – premesso che tale onere di specificazione è previsto, ai sensi dell’art. 6 del Bando, per l’offerta economica che l’Impresa deve presentare in sede di partecipazione alla gara, va evidenziato che il provvedimento in esame costituisce, per giurisprudenza costante, atto generale, con riferimento al quale ai sensi dell’art. 3 comma 2, l. n. 241 del 1990 l’obbligo di motivazione deve ritenersi quanto meno attenuato (T.A.R. Firenze Toscana sez. I, 20 luglio 2006, n. 3196) e, in ogni caso, soddisfatto in virtù del richiamo per relationem all’aggiudicazione della gara alla CULP, la cui offerta economica era stata ritenuta coerente con quanto previsto dal Bando.
3) Le censure proposte devono ritenersi, infine, inammissibili e comunque infondate anche nella parte in cui si contesta l’approvazione, all’art. 2 del decreto, della voce aggiuntiva relativa agli importi derivanti dagli eventuali aumenti contrattuali oltre agli incentivi, maggiorazioni turni e festivi-ex CCNL di riferimento, già determinati negli accordi tariffari sottoscritti dalle parti e dalle OO.SS il 22.06.2005 e il 27.07.2005. Si sostiene, infatti, che tali voci non risulterebbero oggetto di alcun accordo intervenuto tra le parti, come previsto dall’art. 11 del Regolamento integrativo approvato in data 22.12.2005, né potrebbero rilevare in materia gli accordi tariffari sopra indicati, sia in quanto non risultano distinti per settori merceologici, sia in quanto ad essi non hanno partecipato tutte le Imprese del settore ma solo singoli Imprenditori (che hanno agito in proprio senza alcun potere di rappresentanza altrui), sia in quanto le stime tariffarie ivi contenute per le voci aggiuntive (pari a euro 30+20) devono riferirsi incongrue con riferimento alla data di approvazione della tariffa, avvenuta nel 2008 e, quindi, avrebbero necessitato di una nuova contrattazione.
Aderendo all’impostazione delle ricorrenti, non emerge quale sia l’interesse delle stesse all’accoglimento di tale censura: è evidente, infatti, che la rideterminazione di tale voce della tariffa, affidata ad una nuova contrattazione collettiva, non avrebbe che potuto comportare una rideterminazione dell’importo rapportata all’incremento del costo della relativa voce, con conseguente maggiorazione della tariffa in parte qua.
In ogni caso, la censura è infondata: l’art. 11 del Regolamento integrativo richiamato, nel richiedere la necessità della contrattazione collettiva, si riferisce infatti alle modalità di determinazione della retribuzione dei lavoratori portuali (avvenuta, nel caso in esame, con accordi tariffari sottoscritti dalle parti e dalle OO.SS il 22.06.2005 per il settore merci varie e il 27.07.2005 per il settore cabotaggio, sottoscritto anche dalla odierna ricorrente), di cui la CULP, in sede di determinazione della tariffa e conseguentemente l’A.P , in sede di approvazione, si sono limitate a recepire il contenuto, non avendo alcun potere di disattenderli.
4) La IV censura, con cui si lamenta che nella determinazione della tariffa non è stata considerata la possibilità di abbattimento prevista dall’art. 9 del Regolamento del 26.07.2002, deve ritenersi inammissibile per genericità: infatti, non è stata allegata né provata la sussistenza di "casi marginali" idonei a giustificare, secondo la norma in questione, l’abbattimento medesimo.
5) La V censura, secondo cui il procedimento che ha portato all’approvazione della tariffa sarebbe illegittimo sia per violazione delle norme generali di cui alla legge n. 241/90 avuto riguardo alla mancata partecipazione delle Imprese ricorrenti, sia in quanto non è stato acquisito il prescritto parere dell’Autorità consultiva e neppure è stata adottata conforme deliberazione del Comitato Portuale (come previsto dall’art. 17 comma 14 della legge n. 84/94), è infondata.
Infatti, da un lato le ricorrenti non possono invocare la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, in quanto la determinazione delle tariffe portuali appartiene alla categoria degli atti amministrativi generali, alla quale non si applicano le disposizioni del capo III l. 7 agosto 1990 n. 241 in tema di partecipazione al procedimento amministrativo (T.A.R. Liguria, 30 ottobre 1997); dall’altro il citato art. 17 comma 4 attiene, specificatamente, "all’esercizio delle competenze di cui al comma 10" e, pertanto, risulta applicabile al procedimento di emanazione dei regolamenti di predisposizione dei criteri, ma non al conseguente procedimento di approvazione della tariffa, che non è direttamente disciplinato dalla norma di cui trattasi.
5) È inammissibile per genericità e, comunque, infondata anche l’ultima censura del ricorso principale, pedissequamente riproposta nei motivi aggiunti.
Premesso che le ricorrenti non deducono in virtù di quale specifica norma della legge n. 84/94 o ulteriore norma di legge statale il Regolamento di cui al comma 10 dell’art. 17 dovesse essere promulgato, a pena di inesistenza, nel caso in esame non potrebbe neppure ritenersi applicabile la norma generale di cui all’art. 10, comma 1, delle preleggi, secondo cui le leggi e i regolamenti divengono obbligatori nel decimoquinto giorno successivo a quello della loro pubblicazione, salvo che sia diversamente disposto.
Il Regolamento di cui trattasi, infatti, è un atto emanato da Autorità non statale, in forza di un potere normativo attribuito da leggi speciali (art. 3, comma 2, delle preleggi), nell’esercizio di un semplice potere di controllo, con la conseguenza di non essere assoggettato ad alcun periodo di vacatio legis e di essere immediatamente applicabile per il carattere di esecutorietà proprio degli atti amministrativi. In ogni caso, la giurisprudenza si è gia espressa nel senso che il difetto di una esplicita norma sulla pubblicità delle ordinanze delle Autorità portuali, esclude che esse siano soggette a necessaria pubblicazione anche a mero fine di conoscenza (T.A.R. Roma Lazio sez. III, 26 gennaio 2004, n. 714).
6) Quanto, infine, alle censure dei motivi aggiunti secondo cui – anche a voler considerare congruo il valore di euro 154,93, determinato con il precedente decreto n. 35/08- il nuovo decreto di approvazione della tariffa n. 65/10 sarebbe illegittimo nella parte in cui la nuova determinazione è ben superiore "al valore definito con decreto dell’A.P. n. 35 del 14.10.2008", così come previsto nell’art. 6 del Bando, esse devono ritenersi inammissibili per carenza di interesse nella parte in cui si contesta l’illegittima aggiudicazione della gara alla CULP ma non si deduce nessuno specifico profilo attinente all’illegittimo esercizio del potere di approvazione da parte dell’A.P., riguardo all’asserito vincolo da essa stessa auto-imposto con la citata norma del Bando.
In ogni caso, tali censure appaiono infondate anche nel merito in quanto, come già ampiamente evidenziato, il "limite" in questione non può affatto coincidere, come sostenuto da parte ricorrente, nel valore di euro 154,93, avendo il Bando fatto espressamente riferimento "al valore definito con decreto dell’A.P. n. 35 del 14.10.2008", ovvero, come previsto dal comma 1, dalla somma del costo base giornaliero, determinato in euro 154,93, incrementato con riferimento agli aumenti contrattuali già intervenuti dal 2005 e con quelli che intervenuti fino alla scadenza dell’autorizzazione di cui all’Atto Rep. n. 4046/03 cui, ai sensi del comma 2 dello stesso decreto, "vanno aggiunti gli importi derivanti dagli eventuali aumenti contrattuali, oltre agli incentivi, maggiorazioni, turni e festivi- ex CCNL di riferimento- già determinati negli accordi tariffari sottoscritti dalle parti e dalle OO.SS il 22.06 e il 27.07.2005". È a tale complessivo importo, quindi, e non soltanto al parziale valore di euro 154,93, che le ricorrenti avrebbero dovuto fare riferimento come parametro per valutare la legittimità dell’approvazione intervenuta con il decreto n. 65/10, tenendosi conto inoltre del fatto che ai sensi dell’art. 9 del Regolamento del 2002 tale riferimento è solo "indicativo" e che comunque, come previsto dall’art. 6 del Bando, la tariffa deve essere "onnicomprensiva".
In ogni caso, giova comunque evidenziare che anche con riferimento al decreto n. 65/08, la consulenza tecnica di parte considera incongruo l’aumento della tariffa esclusivamente basandosi sul costo del lavoro dichiarato dalla CULP (desunto dalle fatturazioni rilasciate alle Imprese ricorrenti, che risulterebbero "maggiorate" di 12,93 euro, rispetto agli aumenti contrattuali fino al 2010, pari a 15,01 euro giornalieri uomo/turno), senza tenere conto degli altri elementi di determinazione della tariffa contenuti nell’art. 9 del Regolamento del 2002.
Senza considerare, poi, che la tariffa proposta era stata considerata coerente con quanto previsto dal Bando con nota del R.U.P. n. 29 del 15.01.2010, non impugnata.
In conclusione, per le argomentazioni esposte, i motivi aggiunti proposti avverso la determina n. 65/01, nella parte in cui si approvano le tariffe per la fornitura di lavoro temporaneo ex art. 17 legge 84/94, devono considerarsi in parte inammissibili ed in parte infondati.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti,
dichiara improcedibile il ricorso principale;
In parte dichiara inammissibili ed in parte respinge i motivi aggiunti.
Condanna le ricorrenti alle spese di lite, nella misura complessiva di euro 3.500,00 da liquidarsi, per metà, a favore delle parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Paolo Carpentieri, Consigliere
Ines Simona Immacolata Pisano, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 07 DIC. 2010.