LESIONE DEL DIRITTO DI ABORTIRE PREVISTO E TUTELATO DALL’ART. 6 lett. B DELLA LEGGE N. 194/78
Altro aspetto di particolare pregnanza in tema di malasanità e responsabilità medica, anche per la spiccata incidenza di carattere sociologico, è rappresentato senza ombra di dubbio dalla lesione del diritto di abortire riconosciuto e tutelato dall’art. 6 lett. B della legge sull’interruzione della gravidanza (Legge n. 194/78), a norma del quale, “L’interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, può essere praticata:… b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinano un grave pericolo per la salute fisica e psichica della donna”.
In estrinsecazione di tale diritto, il Legislatore ha previsto, appunto, che una donna in stato di gravidanza, la quale sia stata edotta di malformazioni o altre anomalie del nascituro, ha la possibilità di scegliere se proseguire o interrompere la gravidanza, qualora da tale situazione derivino pericoli alla salute o alla psiche della gestante stessa.
Ne consegue, quindi, che il medico che si renda inadempiente all’obbligo di informazione circa le possibili malformazioni del nascituro, in presenza delle condizioni di legge cui è subordinata la facoltà di ricorrere all’aborto, lede, inevitabilmente la facoltà di scelta che il Legislatore ha rimesso alla donna in stato di gravidanza, in ossequio, appunto, al preminente diritto di procedere ad una procreazione cosciente e responsabile, decidendo finanche di interrompere la gravidanza.
Appare opportuno precisare, come ampiamente chiarito dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione (cfr. Cass. Civ. n. 16123/06, nonché Cass. Civ. n. 10741/09), che nell’ordinamento italiano non esiste un diritto a non nascere se non sano, in quanto non c’è rapporto biunivoco e diretto tra malformazione prenatale e interruzione volontaria della gravidanza. Alla luce dell’art. 6 Legge n. 194/1978 è esclusa la possibilità di praticare l’aborto cd. eugenetico o selettivo (ossia per la sola causa che il feto è malformato), essendo invece requisito essenziale il pericolo di vita o di integrità della salute psicofisica della donna.
Ne consegue che il diritto leso nella fattispecie in esame e la cui lesione dà diritto ad ottenere il risarcimento del danno risulta essere quello alla procreazione libera e cosciente, tutelato e protetto dagli artt. 2 e 13 della Costituzione, nonché dall’art. 1 della Legge n. 194 del 1978, ai sensi del quale, “lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile” e, quindi, legittimato attivamente a chiedere il risarcimento del danno è solo ed esclusivamente la madre (e, come si vedà infra, il padre), non già il nascituro stesso.
Il grave pericolo per la salute, non per la vita della donna, può interessare anche solo la sua salute psichica e questo pericolo può anche derivare da un processo patologico innescato dal fatto di sapere che il figlio da lei concepito presenta e perciò nascerebbe con rilevanti malformazioni. Corollario di ciò è che incorre in una responsabilità professionale il medico ginecologo che non abbia diagnosticato per un suo errore grave malformazioni del feto tali da compromettere la salute psico fisica della gestante.
La responsabilità del ginecologo che non ha diagnosticato o, comunque, informato i genitori della presenza di malformazioni o altre anomalie in capo al nascituro ed il conseguente diritto di questi ultimi al risarcimento dei danni subiti per la perdita della facoltà di decidere se proseguire ovvero interrompere la gravidanza rappresentano principi integralmente recepiti dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione.
In maniera chiara e lapidaria, infatti, la Cassazione nel pronunciarsi sul punto, ha sostenuto che: “La circostanza che, nel ricorso di dati presupposti, tra i quali sono le anomalie e malformazioni del nascituro, la legge consente alla donna di evitarle il pregiudizio che da quella condizione del figlio le deriverebbe al suo stato di salute, rende legittimo per il giudice assumere come normale e corrispondente a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di gravi malformazioni del feto e perciò rende legittimo anche il ricondurre al difetto di informazione, come alla sua causa, il mancato esercizio di quella facoltà” (Cass. Civ. n. 6735/2002).
Sempre secondo la Suprema Corte, “In tema di responsabilità del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata, l’inadempimento del medico rileva in quanto impedisce alla donna di compiere la scelta di interrompere la gravidanza. Infatti la legge, in presenza di determinati presupposti, consente alla donna di evitare un pregiudizio che da quella condizione del figlio deriverebbe al proprio stato di salute e rende corrispondente a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di gravi malformazioni del feto. Ne consegue che la possibilità per la madre di esercitare il suo diritto ad una procreazione cosciente e responsabile interrompendo la gravidanza assume rilievo sotto il profilo del nesso di causalità” (Cass. Civ. n. 14488/04).
Anche la giurisprudenza di merito ha recepito (e non sarebbe potuto essere altrimenti!) l’orientamento della Suprema Corte in tema di responsabilità medica per omessa informazione ai genitori delle malformazioni e anomalie delle quali il nascituro era affetto.
Dalle svariate sentenze di merito che si sono espresse sull’argomento è stato disegnato un quadro estremamente lineare della disciplina da applicare in materia.
Principio cardine è quello in base al quale il medico specialista, ginecologo o genetista, ha l’obbligo contrattuale di rilevare le condizioni del feto e di formulare la corrispondente diagnosi. Di conseguenza, qualora egli si renda inadempiente all’obbligo di informazione circa le possibili malformazioni del nascituro, in presenza delle condizioni di legge cui è subordinata la facoltà di ricorrere all’aborto, lede la libertà di scelta della gestante tra la prosecuzione o l’interruzione della gravidanza. Se la malformazione del feto è diagnosticabile dopo il terzo mese di gravidanza, l’intervento abortivo, ai sensi dell’art. 6 lett. B) L. n. 194/1978, è consentito ove le anomalie del nascituro ingenerino sulla donna, durante la gravidanza, un processo patologico suscettibile di evolversi, secondo un giudizio prognostico, in grave pericolo per la sua salute fisica e psichica. Tale processo patologico può anche essere innescato dalla conoscenza delle malformazioni del nascituro. In altri termini, il mancato adempimento dell’onere informativo incombente sul medico ginecologo, relativo alla presenza di anomalie o malformazioni a carico del feto, impedisce alla (futura) madre di azionare il diritto – altrimenti esercitabile – di procedere all’interruzione della stessa. Dalla condotta negligente, imprudente e imperita del medico discende una sua responsabilità civile nei confronti dei genitori per i danni cagionati dalla nascita del figlio malformato in riferimento alla perdita di chance per la gestante di optare per l’interruzione della gravidanza per ragioni terapeutiche. Corollario di tale responsabilità è che da tale condotta possono derivare danni patrimoniali e non patrimoniali, compreso il danno esistenziale incidente sulla quotidianità realizzativa dei familiari. Inoltre, dall’inadempimento del ginecologo, deriva una responsabilità contrattuale anche della struttura ospedaliera nella quale il medico stesso opera. Anzi, secondo un consolidato orientamento dei giudici di merito, anche nel caso in cui non ricorrano i presupposti normativamente richiesti per procedere all’interruzione della gravidanza, è ravvisabile, comunque, la lesione del diritto della gestante ad affrontare la gestazione con consapevolezza e con cognizione di causa. In particolare, “anche nel caso in cui non ricorrano gli estremi per procedere legittimamente all’interruzione della gravidanza può essere ravvisato, comunque, un interesse leso da risarcire in capo ai genitori. Invero, la violazione del dovere di diagnosi delle malformazioni del feto, in assenza della possibilità giuridica di procedere all’aborto, lede comunque l’interesse della gestante ad essere messa nelle condizioni di prepararsi, anche psicologicamente alla nascita di un figlio non sano e pertanto consente, comunque, il ristoro dei danni correlati alla lesione di siffatto interesse” (cfr. Tribunale di Cagliari, sentenza del 12 aprile 2006).
Altro principio enucleato dalla giurisprudenza sia di legittimità che di merito e ampiamente consolidato è quello secondo cui il diritto al risarcimento del danno subito per la mancata informazione circa le condizioni del feto e la conseguente perdita del diritto di procedere ad un aborto nel rispetto delle condizioni di legge, spetta, oltre che alla madre del nascituro affetto da malformazioni, anche al padre dello stesso. Tale assunto rappresenta, come detto, un principio più che consolidato nella giurisprudenza di Cassazione. Anzi, nel corso degli anni le pronunce che si sono succedute sul punto hanno rafforzato e messo in primo piano tale diritto anche in capo al padre.
Già nella decisione n. 12195 del 1998, la Suprema Corte aveva riconosciuto la legittimità del padre ad ottenere un risarcimento anche se soltanto sotto il profilo del cosiddetto danno riflesso “ se, per il mancato legittimo esercizio del diritto di interruzione della gravidanza da parte della donna a norma dell’art. 6 della Legge n. 194/1978, la stessa abbia subito un grave danno alla salute, è ipotizzabile un danno, anche biologico, sotto il profilo del danno riflesso, dei prossimi congiunti (nella specie il marito della stessa), con la conseguenza che se detto danno subito dalla donna è da ascriversi a fatto colpevole di un terzo, nei confronti di questi il congiunto, danneggiato di riflesso, è legittimato a richiedere il risarcimento del danno”. In altre parole, il danno che il marito poteva lamentare di aver subito in tanto sussisteva in quanto esisteva il danno alla moglie e nei limiti in cui egli riusciva a dimostrare che quest’ultimo aveva avuto modo di riflettersi nella sua sfera.
Successivamente, con la sentenza n. 6735/02, la Suprema Corte ha ravvisato l’esistenza di un danno diretto ed immediato anche a favore del padre, abbandonando l’idea del danno solo riflesso, affermando che “Il tessuto di diritti e dei doveri che secondo l’ordinamento si incentrano sul fatto della procreazione – quali si desumono sia dalla Legge n. 194 del 1978, sia dalla Costituzione e dal codice civile, quanto ai rapporti tra coniugi e agli obblighi dei genitori verso i figli – vale a spiegare perché anche il padre rientri tra i soggetti protetti dal contratto e in confronto del quale la prestazione del medico è dovuta. Ne deriva che l’inadempimento si presenta tale anche verso il padre.”
In altri termini la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha riconosciuto un vero e proprio diritto del padre ad ottenere il risarcimento del danno dovuto alla lesione del diritto della madre di abortire.
Si badi bene, la decisione di interrompere la gravidanza, ai sensi e per gli effetti di cui alla legge n. 194/1978 può essere presa solo dalla donna, previo esame volto a riconoscere le sue condizioni di salute. Da ciò discende che il padre non ha titolo per intervenire in siffatta decisione e la Corte Costituzionale ha riaffermato (ord. 31.3.1998 e C. Cost. 5.5.1994 n. 171) la legittimità costituzionale di tale scelta legislativa. Senonchè diversa questione è quella relativa al danno che il padre del nascituro potrebbe subire, perché altri hanno impedito alla stessa di esercitare il diritto di interruzione della gravidanza, che essa (e solo essa) legittimamente poteva esercitare. Qui, però, non si fa questione di un diritto del padre del nascituro ad interrompere la gravidanza della gestante, che certamente non esiste, ma solo se la mancata interruzione della gravidanza stessa, determinata dall’inadempimento colpevole del sanitario, possa essere a sua volta causa di danno per il padre del nascituro: e, come detto, la risposta a tale quesito non può che essere positiva e, poiché si tratta di contratto di prestazione di opera professionale con effetti protettivi anche nei confronti del padre del concepito, che per effetto dell’attività professionale del ginecologo diventa o non diventa padre (o diventa padre di un bambino anormale) il danno provocato da inadempimento del sanitario, costituisce una conseguenza immediata e diretta anche nei suoi confronti e, come tale, è risarcibile a norma dell’art. 1223 c.c.
In particolare, secondo la Suprema Corte, “In tema di responsabilità del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata, il risarcimento dei danni che costituiscano conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento del ginecologo all’obbligazione di natura contrattuale gravante su di lui spetta non solo alla madre, ma anche al padre, atteso il complesso di diritti e doveri che, secondo l’ordinamento, si incentrano sul fatto della procreazione, non rilevando, in contrario, che sia consentito solo alla madre (e non anche al padre) la scelta in ordine all’interruzione della gravidanza, atteso che, sottratta alla madre la possibilità di scegliere a causa dell’inesatta prestazione del medico, agli effetti negativi del comportamento di quest’ultimo non può ritenersi estraneo il padre, che deve perciò ritenersi tra i soggetti protetti dal contratto col medico e quindi tra coloro rispetto ai quali la prestazione mancata o inesatta può qualificarsi come “inadempimento, con tutte le relative conseguenze sul piano risarcitorio”. (cfr. Cass. Civ. n. 20320/05).
Orbene, dopo aver visto quali sono le fondamenta sui cui si regge il diritto di chiedere il risarcimento del danno per la lesione del diritto di scegliere se proseguire la gravidanza ovvero procedere all’interruzione della stessa in presenza di presupposti richiesti dalla disposizione normativa vigente in materia e dopo aver visto quali sono i soggetti legittimati a richiedere il risarcimento del danno subito, appare opportuno approfondire un ulteriore aspetto della fattispecie che ci occupa: la determinazione dei danni risarcibili.
Invero, il risarcimento spettante ai genitori va riconosciuto per più tipi di danno.
Un primo danno è di natura patrimoniale: danno emergente, per le spese mediche, presumibilmente ingenti, da sopportare per la costante cura e la crescita di un figlio invalido; lucro cessante, perché la necessità di accudire un figlio invalido si traduce in una limitazione del tempo da dedicare all’attività professionale da parte dei genitori e, quindi, per queste vie, in diminuzione del reddito.
Un secondo danno attiene agli effetti non patrimoniali della diminuita vita di relazione dei genitori del minore invalido, stante la necessità di accudire il figlio ventiquattro ore al giorno per un periodo di tempo praticamente illimitato.
Un terzo danno è quello che deve essere ravvisato nel trauma subito per essersi i genitori trovati senza alcuna preparazione psicologica di fronte alla realtà di un figlio menomato.
Inoltre, ai tipi di danno elencati, devono necessariamente aggiungersi il danno biologico e quello morale ulteriormente subito da entrambi i genitori.
Ne consegue che, per quanto riguarda la misura del risarcimento, la stessa non può essere stabilita in base a precisi parametri in quanto, come detto, non è solo determinata dalle rilevanti spese mediche che si renderanno necessarie nel corso della vita del nascituro, ma altresì dalla necessità della costante cura del minore comunque invalido, dalla necessità di ridurre per sempre l’attività professionale dei genitori, oltre al danno permanente alla loro vita di relazione, costantemente condizionata dalla predetta cura, oltre al danno biologico conseguente all’evento nascita.
Il danno, così come prospettato, non può che essere determinato in via equitativa dal giudice adito, secondo il combinato disposto di cui agli artt. 1226 e 2056 c.c., dal momento che, trattandosi di risarcire un danno che si proietta nel futuro, il ricorso al criterio equitativo appare l’unico possibile.
D’altronde, dal momento che, come detto, il quantum del risarcimento dovuto nel caso di specie si confà di una serie di danni, la valutazione dei quali richiede, da un lato, un giudizio futuristico riguardo alle spese che dovranno essere affrontate e, dall’altro, la quantificazione di pregiudizi di carattere non patrimoniali, seguendo l’orientamento della Corte di Cassazione in materia, si ritiene che “Unica possibile forma di liquidazione di ogni danno privo delle caratteristiche della patrimonialità, è quella equitativa, per cui la ragione del ricorso a tale criterio è insita nella natura di tale danno e nella funzione del risarcimento realizzato mediante la dazione di una somma di denaro, che non è reintegratrice di una diminuzione patrimoniale, ma compensativa di un pregiudizio non economico” (cfr. Cass. Civ. 20320/05).
Avv. Fabio Pugliese