COLPA PROFESSIONALE DEL MEDICO
Gli aspetti giuridicamente rilevanti nella disamina globale della responsabilità del medico sono 3:
CONFIGURAZIONE DELLA CD. “COLPA PROFESSIONALE DEL MEDICO”
La stragrande maggioranza degli organi giudicanti propende per un trattamento di favore del medico nel momento in cui si deve accertare la responsabilità dell’errore professionale. Da qui una serie di espressioni quali << larghezza di vedute>>, <<minimo di cultura>>, <<colpa grossolana>>, ecc. che, pur nella diversificazione dei vari principi affermati, rendono evidente la particolare posizione di grande comprensione che si assume nel momento in cui occorre accertare la presenza o meno dell’errore e quindi della colpa.
Colpa professionale dovrebbe sussistere solo in presenza di errori macroscopici e non, pertanto, qualsiasi errore terapeutico o diagnostico basterà ad integrarne la fattispecie, bensì l’errore inescusabile, conseguente alla violazione delle regole generali e fondamentali della scienza medica tenendosi peraltro presente, al momento della valutazione di tale errore, che le nozioni di imperizia, negligenza ed imprudenza presentano, nel campo medico, necessitano di essere integrate da <<peculiari caratteristiche per il frequente insorgere del rischio e del fortuito>>.
Si è pertanto ritenuto inescusabile l’errore laddove si evidenzi la mancanza delle cognizioni generali della scienza medica e delle necessarie abilità tecniche e/o laddove si configuri una <<grossolana>> trasgressione delle norme che presiedono a tale arte.
Ritenuta la delicatezza della materia, la colpa professionale sarà valutata <<con larghezza di vedute e comprensione>>,sia perché la scienza medica non determina in ordine allo stesso male un unico criterio tassativo di cure, sia perché nell’arte medica l’errore di apprezzamento è sempre possibile; <<pur tuttavia l’esclusione di colpa professionale medica trova un limite nella condotta del professionista incompatibile col minimo di cultura e di esperienza che deve pretendersi da chi sia abilitato all’esercizio della professione medica>>. All’uopo, invero, la Suprema Corte introdusse nella materia in esame il concetto di <<COLPA GRAVE>> concetto mutuato dal diritto civile e inserito con decisione nell’ambito delle norme penali cosichhè l’errore penalmente rilevabile <<non può configurarsi se non nel quadro della colpa grave, richiamato dall’art. 2236 c.c.; e tale colpa è da riscontrarsi nell’errore inescusabile che trova origine o nella mancata applicazione delle cognizioni generali e fondamentali attinenti alla professione o nel difetto di quel minimo di abilità e perizia tecnica nell’uso dei mezzi manuali o strumentali adoperati o, infine, nella mancanza di prudenza e diligenza,che non devono mai difettare in chi esercita la professione sanitaria >>… e ciò perché l’arte medica <<richiede il superamento di gravi ed a volte insormontabili difficoltà e implica la risoluzione di problemi quasi sempre complessi>>.
Correttamente, a parere della scrivente, però codeste decisioni giurisprudenziali, inseriscono il concetto di “colpa grave” in ambito della sola imperizia, lasciando intendere che la negligenza e l’imprudenza vanno valutate con metro normale. Se, infatti, può in qualche modo giustificarsi il sanitario che, di fronte a problemi di un certo rilievo, non dimostri una perizia di grado elevato, sarebbe però un assurdo consentirgli anche di essere estremamente imprudente o addirittura negligente in misura rilevante. D’altro canto dal sanitario che affronti un caso difficile non può pretendersi un abilità eccezionale ed in ogni caso deve essergli concesso un ampio margine di discrezionalità tecnica onde non paralizzare la sua iniziativa(che potrebbe essere <<frenata>> dal timore di una responsabilità in caso di insuccesso). Quindi il trattamento di favore non può che essere limitato all’imperizia tenendo fuori l’imprudenza e la negligenza.
DANNO RISARCIBILE: PATRIMONIALE E NON
Presupposto di ogni risarcimento conseguente ad un reato è,logicamente, che un danno effettivamente sussista, perché ove danno non vi sia nessun risarcimento sarà consentito. L’affermazione può sembrare una tautologia, ma serve per poter enunciare l’ulteriore principio che non sempre ad una responsabilità penale segue il risarcimento del danno patrimoniale. Se infatti il medico causa, per colpa, un danno fisico con conseguente malattia, anche di lunga durata, al paziente, ma questi non vede in alcun modo ridurre il suo patrimonio (per esempio, perché è impiegato e quindi, da un lato, lo stipendio gli viene regolarmente corrisposto nonostante l’assenza dal lavoro e, dall’altro, nulla spende, essendo assistito, per spese mediche) è evidente che il danno patrimoniale non sussiste nonostante la condanna penale del sanitario.
Saranno però sempre richiedibili i <<danni morali>> e cioè i danni non patrimoniali corrispettivi del <<pretium doloris>> che il reato ha causato.
NESSO CAUSALE
In tema di reato colposo omissivo improprio, con particolare riguardo alla materia della responsabilità professionale del medicochirurgo, il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio controfattuale condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica – universale o statistica -, si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell’evento hic et nunc, questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva.
Non é consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell’ipotesi accusatoria sull’esistenza del nesso causale, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell’evidenza disponibile, così che, all’esito del ragionamento probatorio che abbia altresì escluso l’interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell’evento lesivo con ‘alto o elevato grado di credibilità razionale’ o ‘probabilità logica’.
L’insufficienza, la contraddittorietà e l’incertezza del riscontro probatorio sulla ricostruzione del nesso causale, quindi il ragionevole dubbio, in base all’evidenza disponibile, sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva del medico rispetto ad altri fattori interagenti nella produzione dell’evento lesivo, comportano la neutralizzazione dell’ipotesi prospettata dall’accusa e l’esito assolutorio del giudizio.
Il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio controfattuale condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica – universale o statistica -, si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell’evento hic et nunc, questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva.
Con la sentenza n. 12894/2006, la sezione IV penale della Suprema Corte di Cassazione era (a parere della scrivente, DEFINITIVAMENTE) ritorna sul tema dell’accertamento del nesso eziologico nell’ambito della responsabilità medica per omesso o intempestivo intervento terapeutico domandandosi se fosse stata sufficiente l’alta probabilità di successo di un intervento medico per giustificare il rilievo causale dell’omissione colposa oppure occorresse un quid pluris che avvicinassei l’accertamento del legame eziologico a margini di certezza.
Sul punto il dibattito giurisprudenziale ha rinvenuto dei punti fermi nella celebre sentenza “Franzese” (Cass., SS.UU., 11 settembre, 2002) la quale ha affermato che “non è consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell’ipotesi accusatoria sull’esistenza del nesso causale, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto”.
In altri termini il giudice deve verificare caso per caso che le risultanze probatorie siano in grado di condurre con certezza alla conclusione che la condotta omissiva del medico sia stata condicio sine qua non dell’evento lesivo, senza che alcun rilievo possa essere attribuito a fattori alternativi o cause sopravvenute di natura eccezionale, interruttive del nesso eziologico.
Tale certezza è denominata “processuale”, poiché va dedotta dalle risultanze processuali, le quali devono consentire “oltre ogni ragionevole dubbio” la configurazione del nesso eziologico, ed essa si accompagna, comunque, ad un giudizio ipotetico su base statistico-probabilistica, poiché esso è connaturale alla causalità omissiva.
Infatti, nell’ambito della causalità omissiva, occorre individuare quella condotta positiva che se posta in essere avrebbe evitato la realizzazione dell’evento lesivo e, in relazione a tale condotta, verificare le circostanze concrete che la rendevano necessitata per la posizione di garanzia ricoperta dall’agente. Gli elementi su cui si fonda il convincimento del giudice nell’accertamento del nesso eziologico sono, in sostanza, sia ipotetici che reali, e dalla interazione di tali elementi si desume, oltre ogni ragionevole dubbio, il legame tra condotta omissiva ed evento lesivo.
Del resto, a differenza della causalità commissiva, che risulta dal rapporto tra una azione realizzata e l’evento conseguentemente prodotto, quella omissiva impone di verificare il legame tra un’ omissione ed un’azione che, se ipoteticamente realizzata, avrebbe impedito la lesione.
In altri termini, nella causalità omissiva rileva l’incidenza causale del non agire e, dunque, della condotta ipoteticamente realizzabile, ma non realizzata, e tale giudizio ipotetico, a ragione, può fondarsi su leggi statistiche-probabilistiche.
Partendo da tali premesse nell’accertamento del nesso eziologico la contrapposizione tra l’approccio probabilistico e quello della certezza risulta, in ultima analisi, esclusivamente apparente, come chiarito dalla sentenza in commento.
Infatti, non è in contrasto con la sentenza “Franzese” dare rilievo anche alle leggi statistiche, a condizione che esse rappresentino uno degli elementi (ma non l’unico) che incide sull’accertamento del nesso eziologico. Diversamente argomentando, si eliminerebbe il giudizio ipotetico che è alla base dell’accertamento della causalità omissiva.
In definitiva, allo stato dell’evoluzione giurisprudenziale sul punto, la sussistenza del nesso eziologico non può essere semplicisticamente rinvenuta nelle leggi statistiche, ma allo stesso tempo non può prescindersi dalle stesse: id est, la certezza processuale si rinviene anche attraverso l’accertamento probabilistico dell’esito favorevole dell’intervento medico inattuato, in quanto le leggi statistiche costituiscono condizione necessaria del giudizio ipotetico in tema di causalità omissiva, ma non sufficiente, poiché la percentuale di successo astrattamente idonea a configurare la responsabilità medica va verificata alla luce degli elementi in concreto desumibili dalla risultanze istruttorie (l’età, il sesso, le condizioni generali del paziente, altri fenomeni morbosi interagenti, la sensibilità individuale ad un determinato trattamento farmacologico e tutte le altre condizioni, che appaiono idonee ad influenzare il giudizio di probabilità logica).