La responsabilità del datore di lavoro per infortuni del dipendente in caso di distacco alla luce
della giurisprudenza di legittimità.
Il distacco, definito anche outsourcing, traducibile letteralmente come approvvigionamento esterno,
è una prassi oggi assai diffusa in base alla quale le imprese ricorrono ad altre aziende per lo
svolgimento della propria attività produttiva. Il ricorso a tale pratica è previsto soprattutto quando il
processo produttivo risulta articolato in varie fasi, alcune delle quali, vengono affidate ad imprese
terze la cui opera rappresenta una fase dell’intero processo produttivo.
Il fenomeno dell’esternalizzazione è stato studiato per la prima volta dalla dottrina
anglosassone che ha individuato, nell’istituto economico dell’outsourcing, l’organizzazione dei
fattori della produzione tra più soggetti giuridicamente distinti.
L’imprenditore esternalizzante (outsourcee) non produce integralmente un bene all’interno
della propria azienda, ma affida a più soggetti distinti parti della produzione, con strumenti giuridici
che vanno dall’appalto, al contratto d’opera, all’acquisto dei beni intermedi, in ossequio alla
rispettiva specializzazione professionale e nell’ottica di ridurre i costi produttivi.
L’art. 30 del D.lgs. n. 276/2003 ha delineato la definizione legale di distacco, inizialmente di
matrice giurisprudenziale, disponendo che esso si configura allorquando il datore di lavoro, al fine
di soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un
altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.
Il provvedimento di distacco non genera novazione soggettiva del rapporto di lavoro in
quanto il datore di lavoro è sempre il distaccante.
I requisiti del distacco sono, dunque, la temporaneità e l’interesse del distaccante.
In merito al primo requisito, è intervenuta la circolare ministeriale n. 3/2004 la quale ha
statuito che la temporaneità coincide con la non definitività, indipendentemente dalla durata del
distacco, a condizione che il distacco sia rispondente agli interessi del distaccante.
La giurisprudenza ha precisato che il carattere della temporaneità non presuppone che la
durata del distacco sia predeterminata al momento in cui il datore emette il provvedimento. Non è,
altresì, necessario che la durata sia circoscritta ad un periodo di tempo particolarmente ristretto,
potendo, invero, protrarsi per tutto il tempo in cui sussiste l’interesse del datore distaccante. ( Cass.
civ. 14458/2000; Cass. civ. 1751/1989; Cass. civ. 7328/1992; Cass. civ. 2880/1998).
L’altro presupposto del distacco è rappresentato dall’interesse del distaccante, da appurarsi,
di volta in volta, con riguardo all’attività svolta dal distaccante e in caso di società allo scopo
sociale. ( Cass. civ. 12224/1999).
L’interesse deve essere diretto, funzionale al soddisfacimento delle esigenze organizzative
dell’impresa del distaccante ( Cass. civ. 4851/1992) e concreto, avuto riguardo allo scopo per il
quale il rapporto di lavoro è stato costituito (Cass. civ.1325/1988). L’interesse, inoltre, deve
protrarsi per tutto il periodo del distacco e non deve coincidere con la mera somministrazione di
lavoro altrui. (Cass. 7328/1992).
Nella somministrazione di lavoro, infatti, il somministratore opera al solo fine di lucro,
mentre nel distacco, il distaccante soddisfa un interesse produttivo diversamente qualificato, quale
ad esempio l’interesse al buon andamento della società controllata e partecipata.
Il distacco non necessita, di regola, del consenso del lavoratore, eccezion fatta per l’ipotesi
in cui comporti un mutamento di mansioni, ai sensi del 3° comma dell’art. 30 del dlgs 276/2003. La
seconda parte del 3° comma stabilisce che se il distacco determina un trasferimento a una unità
produttiva sita a distanza superiore ai 50 km rispetto alla precedente, è consentito solo in presenza
di comprovate esigenze tecniche, produttive, organizzative e sostitutive. In tali circostanze, tali
ulteriori requisiti rappresentano ulteriori presupposti di legittimità del provvedimento di distacco.
La Suprema Corte si è pronunciata, in diverse occasioni, sulla sussistenza o meno della
responsabilità del datore di lavoro per infortuni occorsi a dipendenti chiamati ad operare, sia pure
temporaneamente, in ambienti di lavoro sottratti al suo potere direttivo e di controllo.
Si rammenti il caso in cui, la Suprema Corte ha affermato la responsabilità di un’impresa
produttrice di ascensori per l’infortunio subito da un suo dipendente incaricato di montaggio di un
ascensore in una costruzione edile ( Cass. civ. 18603/2003). L’infortunio era stato determinato dalla
mancata predisposizione, da parte dell’impresa edile, di un blocco in calcestruzzo di fermo corsa.
Più precisamente il lavoratore, nell’eseguire l’operazione di installazione non aveva operato
all’interno della cabina, ma si era collocato a cavalcioni sulla struttura della stessa, salendo i vari
livelli attraverso la pulsantiera. L’infortunio si era verificato perché il lavoratore non si era accorto
di avere superato l’ultimo piano, né della mancata realizzazione da parte dell’impresa edile del
fermo meccanico di fine corsa, in presenza del quale l’evento lesivo non si sarebbe verificato.
Il Supremo Collegio esamina, in primis, al fine di accertare la responsabilità del datore
distaccante, l’art. 4 lett. B e l’art. 5 del D.P.R. 547/1955, la cui disciplina è stata abrogata e trasfusa
negli artt. 36 e 71 del t.u. n. 81/2008.
Ai sensi dell’art. 36 del tu 81/2008, il datore di lavoro deve fornire ai lavoratori una
adeguata informazione sui rischi per la salute e la sicurezza sul lavoro connessi all’attività
imprenditoriale in generale, sulle procedure di primo soccorso, di antincendio ed di evacuazione dei
luoghi di lavoro, sui nominati dei lavoratori preposti all’attuazione delle misure di cui agli artt. 45 e
46, del responsabile e degli addetti del servizio di prevenzione e protezione.
Il datore è, inoltre, tenuto a rendere edotti i lavoratori sui rischi specifici in relazione
all’attività lavorativa da svolgersi, sulla normativa di sicurezza, sui pericoli connessi all’uso di
sostanze e preparati pericolosi.
L’informazione deve essere chiara e facilmente comprensibile al fine di consentire ai
lavoratori l’acquisizione delle relative conoscenze. Se l’informazione è rivolta ai lavoratori
immigrati deve essere effettuata previa verifica della comprensione della lingua utilizzata nel
percorso informativo.
L’art. 71, invece, dispone che il datore di lavoro deve mettere a disposizione dei lavoratori
attrezzature conformi ai requisiti di sicurezza, adeguate ai lavori da svolgere nel rispetto delle
disposizioni di recepimento delle direttive comunitarie.
La Suprema Corte., alla luce delle disposizioni citate, ha stabilito che l’imprenditore, nei
casi di esternalizzazione, ha l’obbligo di accertare i rischi derivanti dall’affidamento dei lavori ai
soggetti terzi al fine di rendere consapevoli i lavoratori dell’esistenza di fattori di pericolo e di
dotarli di adeguati dispositivi di sicurezza; in cosa contrario sussiste una responsabilità
dell’imprenditore per l’infortunio occorso al lavoratore per mancata conoscenza dei rischi ai quali
era esposto. ( Cass. civ. 18603/2003).
Nel caso esaminato dalla Corte di Cassazione si configurava un tipo di esternalizzazione non
soggettiva ma oggettiva, dal momento che è il responsabile del cantiere edile che commissiona il
lavoro di installazione di un ascensore e non viceversa.
L’esternalizzazione oggettiva si caratterizza per la compresenza di più lavoratori dipendenti
da diverse imprese che concorrono a creare l’ambiente lavorativo. In tal caso rileva il dato oggettivo
e non quello soggettivo rappresentato dai rapporti giuridici tra i vari datori di lavoro.
La Corte ha, inoltre, precisato che la responsabilità del datore non viene meno in presenza di
un comportamento negligente del lavoratore. Nel caso esaminato, il lavoratore ha eseguito il lavoro
con modalità diverse da quelle prescritte., ma tale condotta non vale ad escludere la responsabilità
del datore di lavoro.
Invero, le norme antinfortunistiche sono dirette a tutelare il lavoratore anche da incidenti che
possono essere provocati dalla sua negligenza, imprudenza ed imperizia. Ne consegue che il datore
di lavoro è sempre responsabile, sia quando ometta di adottare le opportune misure protettive, sia
quando non accerti l’uso effettivo di tali misure dal parte del lavoratore.
L’imprenditore che abbia provocato un infortunio sul lavoro per violazione delle relative
prescrizioni in materia di sicurezza non potrà avvalersi della esimente del concorso di colpa del
dipendente.
Per consolidato orientamento giurisprudenziale, la responsabilità del datore di lavoro può
essere esclusa solo in presenza di una condotta del lavoratore che abbia i caratteri dell’abnormità,
dell’inopinabilità, dell’eccezionalità e dell’esorbitanza con riferimento al procedimento lavorativo e
alle direttive impartite, in modo da porsi come causa esclusiva dell’evento dannoso. (Cass. civ.
7127/2007; Cass. civ.19559/2006; Cass. Civ. 5493/2006; Cass. civ. n. 7328/2004; Cass. civ.
4075/2004). E’ pertanto indispensabile una rigorosa dimostrazione, da parte del datore di lavoro,
dell’indipendenza della condotta del lavoratore dalla sfera di organizzazione e dalle finalità del
lavoro nonché l’estraneità del rischio affrontato rispetto alle modalità e alle esigenze del lavoro da
svolgersi. ( Cass. 16253/2004).
Quando la condotta del lavoratore non presenti le suddette caratteristiche potrà rilevare
come concausa dell’infortunio e pertanto la responsabilità del datore verrà proporzionalmente
ridotta.
Si rammenti, ancora, un altro caso, esaminato dalla Corte di Cassazione (Cass. civ. n.
49/2009), riguardante un lavoratore che svolgeva le mansioni di autista per conto di una ditta di
autotrasporti. L’autocisterna, da lui condotta, era necessaria per l’espletamento di un’operazione di
riempimento di olio combustibile presente nell’oleodotto di una società petrolifera. L’operazione di
trasferimento dell’olio era eseguita dal personale di una terza ditta, secondo modalità prestabilite
dalla società petrolifera.
L’autista, al fine di appurare il livello di riempimento dell’olio, era salito sulla cisterna ed
era stato colpito violentemente in viso dalla manichetta che collegava l’oleodotto all’autobotte,
riportando un danno oculare permanente.
Nel corso del giudizio, si è rilevato che le modalità di svuotamento dell’oleodotto erano state
fissate dalla società petrolifera che aveva incaricato delle operazioni una ditta con la quale aveva
stipulato un contratto di manutenzione. Era compito della suddetta ditta quello di assistere
l’operazione di svuotamento effettuato con tubo, di sua proprietà, e sistemato dai propri dipendenti.
L’autista, al momento dell’infortunio, portava l’elmetto di sicurezza e si trovava sulla
cisterna dell’autobotte, al fine di verificare il livello di riempimento.
Via Il distacco della manichetta, causa dell’infortunio, era causato dalla pericolosa tecnica di
iniezioni di azoto adottata dalla società petrolifera, a causa della quale si erano verificate uscite di
gas che avevano determinato il distacco della manichetta che collegava l’oleodotto alla cisterna.
La Suprema Corte ha evidenziato le responsabilità della ditta di autotrasporti presso la quale
era impiegato l’autista sulla base di una serie di argomentazioni.
L’art. 2087 c.c statuisce che “l’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa
le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a
tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.
L’inadempimento dell’obbligo di sicurezza configura una responsabilità contrattuale, in
quanto l’art. 2087 c.c., che impone l’obbligo di sicurezza, in virtù del disposto di cui all’art. 1374
c.c., entra a far parte del sinallagma contrattuale e rappresenta norma di chiusura del sistema
antinfortunistico, applicabile a situazioni ed ipotesi non espressamente previste dalla legge. (ex
plurimis Cass. 12445/2006; Cass. 21590/2008, Cass. 9817/2008, Cass. 10529/2008, Cass.
4723/2005; Cass. 2444/2008; Cass. 4129/2002; Cass. 4012/1998).
La responsabilità di cui all’art. 2087 c.c. può derivare da comportamenti commissivi o
omissivi (Cass. 11664/2006). Le condotte omissive possono essere rappresentate dalla inosservanza
di specifiche disposizioni di legge oppure di norme dettate dalle comuni norme di prudenza e di
esperienza, con riferimento alle caratteristiche del lavoro.
Il danno può derivare non solo da comportamenti del datore di lavoro o di suoi dipendenti,
rientranti nel suo dominio diretto, ma anche da comportamenti di terzi.
Le condotte dei terzi possono consistere sia in atti criminosi, come nel caso di rapine, per le
quali la giurisprudenza di legittimità ha sostenuto la responsabilità del datore di lavoro, sia in atti
lavorativi connessi con l’attività del lavoratore infortunato, in contesti lavorativi complessi di cui
l’esternalizzazione rappresenta un aspetto.( Cass. 4012/1998; Cass. 5969/1999; Cass. 429/2002)
In ogni caso, l’obbligo di sicurezza di cui all’art. 2087 c.c. si estende a tutto l’ambiente
lavorativo nel quale il dipendente è chiamato a lavorare ed il rischio ambientale deve essere coperto
da chi organizza il lavoro. ( Cass. 4840/2006).
Nel’ambito delle norme specifiche in materia di sicurezza, rilevano in particolare gli articoli
4 e 5 del d.p.r. n. 547/1995, disposizioni confluite nel d.lgs. n. 81/2008 le quali, in base
all’interpretazione della Suprema Corte travalicano la relazione datore – lavoratore per estendere la
loro efficacia al responsabile del contesto lavorativo.
La giurisprudenza di legittimità ha espresso il principio di diritto in forza del quale quando i
lavoratori dipendenti da più imprese operino in un medesimo contesto lavorativo, i cui rischi
lavorativi interferiscano con l’opera o il risultato del lavoro di altri soggetti, lavoratori dipendenti o
autonomi, tali rischi connotano l’ambiente di lavoro.
Pertanto, in caso di esternalizzazione, ciascun datore ha l’obbligo di appurare i rischi
derivanti dall’affidamento dei lavori a soggetti terzi, al fine di fornire le adeguate informazioni ed
istruzioni ai propri dipendenti circa l’esistenza di situazioni di pericolo e di predisporre dei
dispositivi di sicurezza idonei a prevenire incidenti. In caso contrario sussiste una responsabilità
dell’imprenditore per l’infortunio subito dal dipendente per la mancata conoscenza dei pericoli ai
quali era esposto. Il principio in esame non ammette deroghe nemmeno nel caso in cui il lavoratore
sia stato inviato presso un’impresa che notoriamente osserva le normative in materia di sicurezza.
(Cass. 45/2009).
L’obbligo informativo nei riguardi del lavoratore presuppone l’adempimento, da parte del
datore di un altro dovere, quello di interpellare i terzi operatori in merito ai rischi relativi alle
lavorazioni effettuate sul medesimo luogo di lavoro. L’obbligo di accertamento dei rischi altrui va
applicato a tutti gli aspetti soggettivi, attivi e passivi del fenomeno di esternalizzazione. ( Cass. civ.
45/2009).
Nel caso esaminato dalla Cassazione nella sentenza n. 49/2009, la Suprema Corte ha ritenuto
che il rischio derivante dalla tecnica delle iniezioni di azoto fosse prevedibile e che la pericolosità
delle operazioni di riempimento e di vuotatura delle cisterne rappresentasse un fatto notorio, come
attestato dai numerosi infortuni causati da tale procedura. ( in tal senso, Cass. civ. 4723/2005; Cass.
civ. 22880/2008).
Il titolare della società di autotrasporto, prima di inviare il proprio dipendente in un contesto
lavorativo sottratto alla propria sfera di controllo, avrebbe dovuto acquisire dalla società petrolifera
e da quella incaricata delle operazioni di travaso opportune informazioni sui rischi delle operazioni
di travaso ai quali il proprio dipendente era esposto. Conseguentemente, avrebbe dovuto informare
debitamente il dipendente dei rischi oggettivi connessi alle operazioni di riempimento e vuotatura di
cisterne ed autocisterne secondo le modalità stabilite dai terzi, nonché adottare le opportune
precauzioni.
L’omissione ha, pertanto, esplicato efficacia causale nella determinazione del sinistro,
pertanto, si configura la responsabilità del datore di lavoro distaccante per il sinistro occorso al
proprio dipendente.
Occorre, tuttavia, precisare che sussiste la corresponsabilità del datore di lavoro che si è
avvalso della prestazione di lavoratori dipendenti da altra impresa senza assicurare un ambiente di
lavoro sicuro, benché la Cassazione non si sia pronunciata espressamente sul punto, essendo stata
chiamata ad esaminare solo la responsabilità del datore di lavoro dell’infortunato.
In tal senso, si rammenti che, ai sensi dell’art. 26 del t.u. 81/2008, il datore di lavoro
appaltante risulta esonerato solo dall’attuazione degli obblighi relativi ai rischi specifici dell’attività
delle imprese appaltatrici.
La forma giuridica che più di frequente regolamenta i rapporti tra le imprese in caso di
esternalizzazione è rappresentata dall’appalto. In materia di sicurezza sul lavoro, rileva l’art. 26 del
tu 81/2008 il quale, regolamentando gli obblighi connessi ai contratti di appalto e di
somministrazione, si applica nel caso in cui il datore di lavoro “affidi lavori, servizi e forniture
all’impresa appaltatrice o a lavoratori autonomi all’interno dell’azienda, o di una singola unità
produttiva della stessa, nonché nell’ambito dell’intero ciclo produttivo dell’azienda medesima”.
Il datore di lavoro committente, in primo luogo, deve scegliere l’impresa idonea sotto il
profilo tecnico, che eseguirà i lavori ed ha l’obbligo di informare l’impresa o i lavoratori autonomi
che operano all’interno della sua azienda dei rischi specifici relativi all’ambiente di lavoro e delle
misure di prevenzione idonee ad evitarli.
Il datore di lavoro dell’impresa appaltante e quello dell’impresa appaltatrice sono tenuti, ai
sensi della 2° comma dell’art. 26 del citato t.u., a cooperare nella attuazione delle misure di
prevenzione e di protezione dai rischi sul lavoro, coordinando gli interventi mediante
un’informazione reciproca, soprattutto nell’ottica di evitare i pericoli connessi all’interferenza tra i
lavori delle diverse imprese coinvolte nell’esecuzione dell’opera complessiva. Sarà compito del
datore di lavoro committente quello di elaborare un documento di valutazione dei rischi relativi
all’ambiente di lavoro dal quale dovranno emergere le misure adottate per eliminare le interferenze.
Il documento in esame, che non comprende i rischi specifici connessi all’attività delle imprese
appaltatrici o dei lavoratori autonomi, deve essere allegato al contratto d’appalto o d’opera.
La Suprema Corte si è pronunciata in merito ai doveri di coordinamento e di cooperazione
tra committente ed appaltatore. Il coordinare, secondo il Collegio significa “collegare razionalmente
le varie fasi dell’attività in corso, in modo da evitare disaccordi, sovrapposizioni, intralci che
possono accrescere notevolmente i pericoli per tutti coloro che operano nel medesimo ambiente;
cooperare, invece, è qualcosa di più, perché vuol dire contribuire attivamente dall’una e dall’altra
parte, a predisporre ed applicare le misure di prevenzione e protezione necessarie”. La cooperazione
è caratterizzata, dunque, da un quid pluris, in quanto presuppone un contributo attivo da ambo le
parti. (Cass. pen. 28197/2009).
L’obbligo della cooperazione tra il committente e l’appaltatore è finalizzato all’attuazione
delle misure idonee ad eliminare i pericoli comuni ai quali possono essere esposti sia i dipendenti
dell’appaltante sia quelli dell’appaltatore, per tutto il resto ciascun datore di lavoro è tenuto a
provvedere autonomamente alla tutela dei propri prestatori d’opera subordinati, assumendosene la
responsabilità. ( Cass. pen. 28179/2009).
La cooperazione non può sfociare in una indebita ingerenza del committente nell’operato
dell’appaltatore tutte le volte in cui quest’ultimo ometta misure di prevenzione a tutela soltanto dei
suoi lavoratori.
Nel caso esaminato nella sentenza n. 49 del 2009 sussiste una responsabilità anche della
società petrolifera in quanto è ad essa da imputarsi la scelta della tecnica di svuotamento
dell’oleodotto, notoriamente pericolosa ed idonea a fungere da pericolo non solo per i propri
dipendenti ma anche per l’autista dipendente della società di autotrasporti. La Corte di Cassazione
tuttavia non si è pronunciata sul punto che non costituiva oggetto del thema decidendum.
Si precisa inoltre che in materia di prevenzione di infortuni sul lavoro, l’obbligo di
osservanza delle disposizioni di legge grava anche sul subappaltatore che ha l’onere di accertare la
sicurezza dei luoghi di lavoro sebbene la sua attività si svolga insieme a quella di altri soggetti, né
tantomeno potrà escludersi la sua responsabilità per avere fatto affidamento sull’operato altrui.
La Suprema Corte ha ribadito che il subappaltatore resta responsabile degli incidenti anche
se in cantiere è presente l’appaltatore e un rappresentante del committente.
Nel settore in esame, rileva la Suprema Corte, sono in gioco beni primari come la salute, la
vita e l’integrità morale del lavoratore, pertanto, il principio dell’affidamento deve essere
contemperato con il principio di salvaguardia degli interessi del lavoratore garantito dalla normativa
antinfortunistica.
Se ne inferisce che, il datore di lavoro, in qualità di garante dell’incolumità dei suoi
dipendenti, ha il dovere di valutare i rischi cui sono esposti sull’ambiente di lavoro e di prevenirli,
non potendo invocare, a titolo di esimente, eventuali responsabilità altrui atteso che il
subappaltatore non perde la sua posizione di garanzia anche se nel cantiere di lavoro operino
l’appaltatore ed il committente o un suo rappresentante. ( Cass. pen. n. 42447/2009).
La disciplina del distacco del lavoratore ha creato, inoltre, dissensi in ordine all’applicazione
dell’art. 2049 c.c., in base al quale i padroni ed i committenti sono responsabili per i danni arrecati
dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell’esercizio delle incombenze a cui sono adibiti.
In una recente sentenza, La Suprema Corte ha risposto al quesito se, in caso di distacco, la
responsabilità per il fatto illecito del dipendente, vada attribuita al datore di lavoro distaccante o al
distaccatario. ( Cass. civ. 215/2010).
Nella fattispecie, l’Inail, avendo indennizzato un lavoratore colpito dal braccio oscillante di
una escavatrice, ha successivamente esercitato l’azione di rivalsa nei riguardi dei responsabili del
sinistro, compreso il datore di lavoro del prestatore che aveva movimentato la gru ed operava presso
il cantiere in posizione di distacco. La domanda è stata accolta e la sentenza è stata impugnata in
Cassazione che ha rigettato il ricorso, esaminando l’applicabilità dell’art. 2049 c.c. quando il
dipendente operi in posizione di distacco presso l’organizzazione imprenditoriale altrui.
Secondo il Supremo Collegio, la disposizione di cui all’art. 2049 c.c. risulta richiamabile
anche in caso di distacco del dipendente presso altra organizzazione aziendale che determina una
peculiare scissione tra la titolarità del rapporto di lavoro, che compete al soggetto distaccante, ed il
destinatario della prestazione che è l’imprenditore distaccatario. Il distacco è un istituto, attualmente
codificato dal dlgs 276/2003, che risulta infatti particolarmente diffuso non solo nel caso di
collegamento societario ma anche nelle vicende di esternalizzazione dell’attività produttiva e di
collaborazione e cooperazione fra imprese, pur se distinte. ( Cass. 215/2010).
La Cassazione giustifica la propria tesi sulla base di una serie di considerazioni.
L’art. 2049 c.c. delinea, nel nostro ordinamento, una ipotesi di responsabilità oggettiva,
indipendente dalla colpa del soggetto, sicché il dolo o la colpa devono essere valutati con riguardo
al solo fatto dell’ausiliario lavoratore e non al comportamento del datore di lavoro. Si tratta,
pertanto, di una forma di responsabilità, in merito alla quale la giurisprudenza parla di una
presunzione di colpa, il cui fondamento viene individuato nel rischio d’impresa, espressione di un
criterio obiettivo di allocazione dei rischi, per il quale, i danni causati dal dipendente sono posti a
carico dell’impresa, rientrando nei costi di questa. (v. da ultimo Cass. 6033/2008; in precedenza ad
es. Cass. 1343/11972; Cass. 2734/1994; Cass. 9100/1995).
A sua volta, l’art. 1228 c.c., in base al quale, il debitore che nell’adempimento
dell’obbligazione si avvale dell’opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi e colposi di costoro,
costituisce l’estensione alla sfera contrattuale delle norme di cui agli articoli 2048 e 2049 c.c..
(Cass. 5150/1995; Cass. 185/1976).
Pertanto, gli articoli 1228 e 2049 c.c. postulano, per la loro concreta applicabilità, l’esistenza
di un danno causato dal fatto dell’ausiliario, il rapporto tra l’ausiliario ed il debitore committente,
definito rapporto di preposizione, nonché la sussistenza di una relazione tra il danno e l’esercizio
delle incombenze dell’ausiliario, quale principio di occasionalità necessaria. ( Cass. 6756/2001).
Per quanto attiene al rapporto di preposizione, si ritiene sufficiente l’inserimento dell’agente
all’interno dell’impresa, non essendo necessario, ai fini della responsabilità del preponente, che
l’incarico affidato abbia il carattere della continuità o la sussistenza di un rapporto di lavoro
subordinato. E’ sufficiente che l’incombenza, espletata per conto dell’imprenditore e sotto il suo
potere di controllo e di vigilanza, abbia agevolato o reso possibile il fatto illecito.
Per quanto riguarda, invece, il nesso di occasionalità necessaria, per consolidato
orientamento giurisprudenziale, si ritiene sussistente anche se il dipendente abbia operato altre i
limiti dei propri compiti, a condizione che abbia agito sempre nell’ambito dell’incarico affidatogli e
non abbia posto in essere una condotta estranea al rapporto di lavoro. (Cass. 1516/2007; cfr. Cass.
19167/2005, Cass. 89/2002, Cass. 6756/2001, Cass. n. 14096/2001, Cass. 2574/99, Cass.
12417/1998, Cass. 7331/1997, Cass. 6506/1995, Cass. 4927/1998).
L’aspetto problematico dell’applicazione dell’art. 2049 c.c. al caso di distacco risiede nel
fatto che la norma de qua presuppone che l’ausiliario abbia svolto l’attività produttiva del danno
sotto il controllo e la direzione del preponente. Nel caso di distacco tale presupposto non sussiste in
quanto l’attività lavorativa viene svolta nell’organizzazione imprenditoriale del distaccatario.
La problematica, emersa prima dell’emanazione del dlgs n. 276//2003, è ancora attuale dal
momento che la norma de qua nulla dispone in merito ai poteri direttivi e di controllo tipici del
datore di lavoro. Secondo l’orientamento più consolidato della giurisprudenza di legittimità, il
potere direttivo, di controllo e disciplinare, con esclusione delle sanzioni espulsive, compete al
distaccatario in virtù di una delega implicita. Invero la prestazione lavorativa si inserisce
nell’organizzazione produttiva di un terzo.
La giurisprudenza risalente, in controversie analoghe, aveva sostenuto che, allorquando un
imprenditore si avvalga per un lavoro di un dipendente altrui, ai fini dell’applicazione dell’art.
2049 c.c., deve considerarsi committente colui il quale ha disposto l’esecuzione dei lavori. ( crf.
Cass. civ. 4031/1983 e 4561/1983). L’impostazione deve ritenersi superata alla luce del più recente
inquadramento giurisprudenziale che ha posto in secondo piano la problematica del controllo, per
dare rilievo all’interesse del distaccante, quale requisito imprescindibile dell’operazione di distacco.
Orbene, secondo l’orientamento espresso dal Supremo Collegio nella sentenza n. 215/2010,
il principio del rischio d’impresa, quale criterio obiettivo di allocazione dei rischi, trova
applicazione anche quando il dipendente operi in posizione di distacco. L’affermazione si giustifica
alla luce di quello che è uno dei requisiti legali del distacco rappresentato dall’interesse del
distaccante.
L’esistenza di uno specifico interesse del datore di lavoro, alla dislocazione del dipendente
presso un’organizzazione aziendale esterna, consente di inquadrare il distacco come atto
organizzativo dell’impresa che lo effettua. Pertanto, il distacco integra una variazione delle
modalità di esecuzione della prestazione lavorativa, unitamente alla destinazione di dipendenti
presso soggetti esterni, sia pure in via temporanea. (cfr. ad es. Cass. 9694/2009; Cass. 16165/2004;
Cass. 7743/2000). Si rammenta che, a fini del distacco, non è necessaria una specifica previsione
contrattuale che lo autorizzi, né l’assenso preventivo del lavoratore che eseguirà la prestazione
altrove, in osservanza dell’art. 2104 c.c.. (Cass. civ. n.14458/2000).
Se, pertanto, alla base del distacco sussiste uno specifico interesse organizzativo del datore
di lavoro, che consente di qualificare la vicenda in termini di legittima estrinsecazione del potere
datoriale di conformazione della prestazione di lavoro, non appare dubitabile che pure tale vicenda
è riconducibile alla sfera del rischio di impresa dell’imprenditore – datore di lavoro, nel senso che ne
delinea la sfera di interessi e contestualmente la responsabilità.
Non è possibile argomentare in senso contrario che la prestazione del lavoratore si inserisce
nell’ambito dell’organizzazione del terzo al quale pertanto compete l’esercizio dei poteri direttivi ai
fini di un corretto adempimento. L’osservazione, secondo la Suprema Corte non è determinate
atteso che il distacco del dipendente non spezza il collegamento fra l’interesse organizzativo del
datore di lavoro distaccante e l’esecuzione della prestazione presso un soggetto terzo, con
conseguente sussistenza del criterio obiettivo di allocazione dei rischi connesso alla responsabilità
di impresa, come previsto dall’art. 2049 cc.
Resta inteso che, la responsabilità del distaccante non esclude la concorrente responsabilità
dell’imprenditore nel cui contesto lavorativo l’infortunio si è verificato e quella del direttore dei
lavori.
Il datore distaccante, in qualità di coobligato in solido che abbia corrisposto il risarcimento
del danno al danneggiato ha, altresì, azione di rivalsa nel riguardi del dipendente responsabile al
fine di recuperare l’intera somma pagata. ( Cass. 24802/2008; Cass. civ. n. 17763/2005). Si tratta
dell’applicazione dei principi delle obbligazioni solidali, per cui, quando l’obbligazione è sorta
nell’interesse esclusivo di un coobbligato solidale, il peso dell’intero debito grava sul debitore
interessato. Il datore che ha pagato per il fatto del dipendente non ha alcun interesse ed ha pagato in
virtù di un criterio legale di imputazione della responsabilità, rappresentato dall’art. 2049 c.c..
Per tale ragione, nel caso in cui il datore paghi ha diritto di rivalsa verso il dipendente per
l’intero, diritto che non ha evidentemente ragion d’essere nel caso in cui il dipendente abbia pagato
quanto dovuto al danneggiato.
In merito poi al rapporto con altri coobligati, ai sensi dell’art. 2055 c.c., se il fatto è
imputabile a più persone, tutte sono obbligate al risarcimento del danno. In tali ipotesi l’azione di
regresso del coobligato che ha risarcito il danno può essere esercitata nei riguardi degli altri, nei
limiti determinati dalla gravità della rispettiva colpa.
E’ da escludersi il regresso tra responsabili per fatto altrui, come nel caso dell’art. 2049 c.c.,
venendo meno il requisito della rispettiva colpa nella determinazione dell’evento dannoso.
Alla luce di quanto esposto, secondo l’orientamento più recente della giurisprudenza di
legittimità, in caso di distacco del dipendente presso altra organizzazione aziendale, il datore di
lavoro distaccante, in capo al quale permane la titolarità del rapporto di lavoro, è tenuto a
rispondere, ai sensi dell’art. 2049 cc, dei fatti illeciti commessi dal dipendente distaccato. Il
distacco, sorretto da uno specifico interesse del datore di lavoro all’esecuzione della prestazione
presso il terzo, non esclude, in virtù del principio del rischio d’impresa, la responsabilità del datore
per i fatti illeciti derivanti dallo svolgimento della prestazione stessa. ( Cass. 215/2010).
Tale conclusione è, peraltro, conforme a quanto la Cassazione ha previsto in merito alla
responsabilità del datore di lavoro nel processo di esternalizzazione nella già esaminata sentenza n.
45/2009, nell’ambito della quale la Suprema Corte ha stabilito che nel caso in cui più lavoratori
dipendenti di da imprese diverse operino nello stesso ambiente di lavoro, ciascun datore di lavoro è
tenuto a accertare preventivamente i rischi del teatro lavorativo al fine di fornire le adeguate
informazioni ai propri lavoratori.
Salerno, 23 agosto 2010
f.to Avv. Rossella Amodio