La sentenza n. 2847 del 9 Febbraio 2010 presenta una problematica giuridica interessante in tema di malasanità.
Nello specifico la Corte di Cassazione con questa pronuncia ha affrontato la questione del consenso informato che precede un intervento chirurgico ed il tipo di risarcimento che potrebbe conseguire qualora l’operazione non riesca per circostanze non dipendenti da colpa del medico.
La terza sezione civile della Corte di Cassazione, intervenendo appunto in materia di consenso informato ed occupandosi in particolare della ripartizione dell’onere della prova, ha chiarito che nel caso in cui il medico ometta di informare il paziente sulle caratteristiche ed i rischi dell’intervento, e questo non riesca per circostanze non dipendenti da colpa del medico, l’eventuale pretesa risarcitoria da parte del paziente, per danni consistiti nel peggioramento delle sue condizioni di salute, è accoglibile solo nel caso in cui quest’ultimo dimostri che, se fosse stato informato sui tali rischi, avrebbe verosimilmente rifiutato di sottoporsi all’intervento stesso.
Nella motivazione della sentenza si chiarisce che in mancanza di tale prova, sarebbe risarcibile solamente il danno ricollegabile alla lesione del diritto di autodeterminazione del paziente.
La suddetta pronuncia ha come punto fermo, consolidato in giurisprudenza, che l’intervento del medico, anche solo in funzione diagnostica, dà comunque luogo all’instaurazione di un rapporto di tipo contrattuale. Ne consegue che, effettuata la diagnosi in esecuzione del contratto, l’illustrazione al paziente delle conseguenze della terapia o dell’intervento che il medico consideri necessari o opportuni costituisce un’obbligazione il cui adempimento deve essere provato dalla parte che l’altra affermi inadempiente, e quindi nella fattispecie dal medico a fronte dell’allegazione di inadempimento da parte del paziente.
Ad avviso dei Giudici si pone la scelta se il medico debba rispondere delle conseguenze pregiudizievoli per la salute a seguito di un intervento chirurgico, necessario e correttamente eseguito, per il solo fatto di non aver, informato il paziente della possibilità che quelle conseguenze si verificassero oppure se, per dirle risarcibili, deve potersi affermare che il paziente non si sarebbe sottoposto all’intervento se fosse stato informato.
Effettivamente la Suprema Corte, con numerose decisioni, “ha affermato che "la mancata richiesta del consenso costituisce autonoma fonte di responsabilità qualora dall’intervento scaturiscano effetti lesivi, o addirittura mortali, per il paziente, per cui nessun rilievo può avere il fatto che l’intervento medesimo sia stato eseguito in modo corretto" (così Cass., n. 9374/1997). Ciò sull’implicito rilievo che, in difetto di "consenso informato" da parte del paziente, l’intervento terapeutico costituisce un illecito, sicché il medico risponde delle conseguenze negative che ne siano derivate quand’anche abbia correttamente eseguito quella prestazione”.
Secondo la Corte di legittimità “Non risulta però scrutinato il problema specifico che ora si pone: se cioè, perché il medico risponda del danno alla salute, occorre che sussista nesso causale tra mancata acquisizione di consenso consapevole e quel tipo di pregiudizio. Né tanto meno, ovviamente, è stato mai affermato che dal nesso causale possa prescindersi (anzi, vi è stato fatto esplicito riferimento da numerose altre decisioni, fra le quali Cass., n. 14638/2004 e, da ultimo, Cass., n. 10741/2009).
Ora, la sussistenza di nesso eziologico non va indagata solo in relazione al rapporto di consequenzialità tra intervento terapeutico (necessario e correttamente eseguito) e pregiudizio della salute il quale neppure sorgerebbe se il pregiudizio della salute non fosse conseguenza dell’intervento. La sussistenza di quel nesso va verificata in relazione al rapporto tra attività omissiva del medico per non aver informato il paziente ed esecuzione dell’intervento.
La riduzione del problema al rilievo che, essendo illecita l’attività medica espletata senza consenso, per ciò stesso il medico debba rispondere delle conseguenze negative subite dal paziente che il consenso informato non abbia prestato, costituirebbe una semplificazione priva del necessario riguardo all’unitarietà del rapporto ed al reale atteggiarsi della questione, la quale non attiene tanto alla liceità dell’intervento del medico (che è solo una qualificazione successiva), ma che nasce dalla violazione del diritto all’autodeterminazione del paziente, essendo al medico anzitutto imputabile di non averlo adeguatamente informato per acquisirne il preventivo, consapevole consenso. Che, se lo avesse fatto ed all’esecuzione dell’intervento (con le modalità rappresentategli) il paziente avesse in ipotesi acconsentito, sarebbe palese l’insussistenza di nesso di causalità materiale tra il comportamento omissivo del medico e la lesione della salute del paziente, perché quella lesione egli avrebbe in ogni caso subito.
Rispetto alle conseguenze su tale piano pregiudizievoli occorre allora domandarsi, come in ogni valutazione controfattuale ipotetica, se la condotta omessa avrebbe evitato l’evento ove fosse stata tenuta: se, cioè, l’adempimento da parte del medico dei suoi doveri informativi avrebbe prodotto l’effetto della non esecuzione dell’intervento chirurgico dal quale, senza colpa di alcuno, lo stato patologico è poi derivato. E poiché l’intervento chirurgico non sarebbe stato eseguito solo se il paziente lo avesse rifiutato, per ravvisare la sussistenza di nesso causale tra lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente (realizzatosi mediante l’omessa informazione da parte del medico) e lesione della salute per le, pure incolpevoli, conseguenze negative dell’intervento (tuttavia non anomale in relazione allo sviluppo del processo causale: Cass., n. 14638/2004), deve potersi affermare che il paziente avrebbe rifiutato l’intervento ove fosse stato compiutamente informato, giacché altrimenti la condotta positiva omessa dal medico (informazione, ai fini dell’acquisizione di un consapevole consenso) non avrebbe comunque evitato l’evento (lesione della salute).”
Quindi tra le due sopra prospettate, la soluzione corretta in diritto per la Corte è la seconda.
Il diritto all’autodeterminazione è, del resto, diverso dal diritto alla salute; rappresenta, ad un tempo, una forma di rispetto per la libertà dell’individuo e un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi. Si sostanzia non solo nella facoltà di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma altresì di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, atteso il principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sé e ne sancisce il rispetto in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua persona.
Da ultimo, per completezza, e’ utile sottolineare che secondo questa pronuncia l’onere probatorio, suscettibile di essere soddisfatto anche mediante presunzioni, grava sul paziente per i seguenti motivi:
a) perché la prova di nesso causale tra inadempimento e danno comunque compete alla parte che alleghi l’inadempimento altrui e pretenda per questo il risarcimento;
b) perché il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico;
c) perché si tratta pur sempre di stabilire in quale senso si sarebbe orientata la scelta soggettiva del paziente, sicché anche il criterio di distribuzione dell’onere probatorio in funzione della vicinanza al fatto da provare induce alla medesima conclusione;
d) perché il discostamento della scelta del paziente dalla valutazione di opportunità del medico costituisce un’eventualità che non corrisponde all’id quod plerumque accidit.
Alla luce di tali considerazioni il principio affermato nella annotata sentenza è che, in mancanza di consenso informato, il paziente non ha diritto al risarcimento per danni consistiti nel peggioramento delle sue condizioni di salute se non dimostra che avrebbe verosimilmente rifiutato l’intervento.
a cura dell’Avv. Andrea Bassetti