Il Consenso Informato: rilievi etico/giuridici – Luisa Garofalo
Storicamente, già al tempo degli egizi e successivamente a quello dei greci e dei romani, è possibile rinvenire documenti da cui si evince come l’operato del medico doveva essere approvata dal paziente.
Già Ippocrate, vissuto fra il IV ed il III Secolo A.C., sosteneva che per poter combattere meglio la malattia era necessario il pieno coinvolgimento del malato.
Anche Platone, nelle “Leggi” aveva individuato le procedure, le problematiche e le modalità informative che oggi sono alla base dei principi dell’attuale formula del consenso informato e l’unica garanzia che il paziente poteva avere era quella discendente dal principio “tendere nelle malattie a due scopi, giovare e a non essere di danno”.
Da questo breve excursus storico si comprende come, in realtà, il tema del consenso informato sia una problematica relativamente recente e che, al contrario, affonda le radici nei secoli passati e come da principio etico-morale sia diventato, col passare del tempo e l’evolversi della società, un obbligo giuridico.
Oggi la maggior possibilità di conoscenza in campo medico fornita alla popolazione dai moderni mezzi di informazione e la presa di coscienza di un diritto costituzionale alla tutela della propria salute, ha accentuato l’esigenza di conoscere ed essere aggiornati sui progressi della medicina ed in particolare è motivo per il malato di voler essere informato sulle possibili applicazioni al proprio caso delle moderne tecniche diagnostiche e terapeutiche.
Nell’odierna società, qualunque trattamento sanitario, medico o infermieristico, necessita del preventivo consenso del paziente.
Il medico non può intervenire sul paziente senza aver prima acquisito il consenso che non è un atto puramente formale e burocratico, ma è “presupposto indefettibile per un corretto esercizio dell’ars medica”;
Orbene, il consenso dev’essere frutto di un rapporto reale e non solo apparente tra medico e paziente, in cui il sanitario è tenuto a raccogliere un’adesione effettiva e partecipata, non solo cartacea, all’intervento. Esso non è dunque un atto puramente formale ma è la condizione imprescindibile per trasformare un atto normalmente illecito (la violazione dell’integrità psicofisica) in un atto lecito, fonte appunto di responsabilità (vedi a questo proposito Cass. n 364/1997; Cass. n. 10014/1994; Cass. n. 7027/2001.)
E’, quindi, il consenso del paziente che costituisce il fondamento della liceità dell’attività sanitaria, in assenza del quale l’attività stessa costituisce reato, salvo i casi di stato di necessità o se previsto da specifiche leggi (vedi il caso del trattamento sanitario obbligatorio).
Anche la giurisprudenza di legittimità ha statuito, in più occasioni, che “il dissenso del paziente rende il trattamento terapeutico illegittimo, non solo perché viola la libertà di autodeterminazione dello stesso, ma anche la sua integrità personale, con conseguente applicazione delle regole penali, il tutto in aderenza con i principi costituzionali di cui agli artt. 2-13-32 Cost.”. Inoltre, è stato confermata la linea di linea di pensiero secondo cui laddove il consenso del paziente è generico o sommario l’attività medica non è più lecita ma può costituire addirittura reato se dall’attività stessa scaturiscono effetti deleteri per il paziente ( Vedi Cass. Pen. Sent. n. 11335/2008; Cass. n. 1992/5639; Cass. n. 35822/01)
Il fine della richiesta del consenso informato è, allora, quello di promuovere l’autonomia dell’individuo nell’ambito delle decisioni mediche
Il consenso informato, pertanto, costituisce sia la legittimazione che il fondamento dell’attività medica, per come anche statuito sia dalla Costituzione italiana all’art. 32, che dalla Convenzione sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina, approvata ad Oviedo nel 1997 e ratificata in Italia con la Legge 145/2001 la quale stabilisce che “Un intervento nel campo della salute non può essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato consenso libero e informato. Questa persona riceve innanzitutto una informazione adeguata sullo scopo e sulla natura dell’intervento e sulle sue conseguenze e i suoi rischi”; come pure il codice di deontologia medica prescrive che “Il medico deve fornire al paziente la più idonea informazione sulla diagnosi, sulla prognosi, sulle prospettive e le eventuali alternative diagnostico-terapeutiche e sulle prevedibili conseguenze delle scelte operate.”
Il diritto del paziente di formulare un consenso informato all’intervento appartiene ai diritti inviolabili della persona, ed è espressione del diritto all’autodeterminazione in ordine a tutte le sfere ed ambiti in cui si svolge la personalità dell’uomo, fino a comprendere anche la consapevole adesione al trattamento sanitario (con legittima facoltà di rifiutare quegli interventi e cure che addirittura possano salvare la vita del soggetto).
Dalla breve analisi affrontata in ambito nazionale ed internazionale, ne discende che il consenso informato deve essere considerato un principio fondamentale in materia di tutela della salute, la cui conformazione è rimessa alla legislazione statale.
Il consenso informato si basa su alcuni elementi fondamentali, ovvero, l’informazione, la comprensione, e la libertà decisionale.
Questi tre elementi sono essenziali, anche se poi, in realtà, difficilmente perseguibili sia dal medico che dal paziente.
Una difficoltà, insita nel rapporto medico paziente che per quanto si vuole paritario rimane comunque asimmetrico; l’asimmetria potrebbe essere definita congenita perché comunque il rapporto si instaura fra il paziente che è colui che ha bisogno di cure ed il medico che è colui che cura, vi è quindi, una forma di dipendenza del malato nei confronti del medico di cui ha bisogno per guarire.
Inoltre, c’è il problema di identificare il livello di informazioni da dare al paziente, ovvero, decidere se, deve essere standard per tutti o ponderato a seconda dell’equilibrio psichico emotivo del paziente stesso.
Un altro problema è quello relativo alla quantità di informazioni da dare al paziente. In quest’ultimo caso ci viene in aiuto il Comitato Nazionale di Bioetica il quale dichiara che “ l’informazione non deve essere soltanto una trasmissione di dati e notizie, ma deve indicare al paziente le alternative terapeutiche e non, che siano possibili.”
L’informazione, perciò, deve far sì che il paziente sia in grado di esercitare correttamente i suoi diritti e quindi di formarsi una volontà che sia effettivamente tale.
Ma non si può, tuttavia, normativizzare e/o burocratizzare troppo il rapporto medico/paziente perché un rapporto troppo rigido, regolato minuziosamente da regole giuridiche, potrebbe portare ad aumentare la “distanza” fra il paziente ed il medico, la flessibilità dei protagonisti è essenziale per poter procedere ad uno scambio di informazioni che dia risultati pratici accettabili.
Anche perché, vista la varietà e la disomogeneità delle situazioni cliniche della medicina specialistica, non è realistico immaginare un unico modello-tipo di formulario. Può tuttavia essere utile tracciare un “percorso” per non dimenticare aspetti importanti da concordare nella relazione-alleanza tra sanitario e paziente.
Di fatto, un rapporto troppo rigido fra paziente e medico porterebbe ad aumentare il “distacco” delle due posizioni ed a accrescere un rapporto ancor più asimmetrico; il rapporto medico-paziente deve invece essere supportato da un dialogo, da uno scambio di informazioni che può – e deve portare – ad un rapporto di partnership tra medico e paziente: capacità umane, informazioni complete, comunicazione efficace sono elementi che promuovono l’evoluzione del rapporto dalla dipendenza verso la collaborazione facilitando le decisioni, l’espressione delle opinioni e la valutazione dei rischi.
Anche dal punto di vista giuridico, e solo da ultimo, con la sentenza n. 20806 del 29 settembre 2009 la Cassazione Civile ha, nuovamente, ribadito che il consenso informato è espressione di un diritto personalissimo, di rilevanza costituzionale, all’autodeterminazione terapeutica che comprende l’obbligo di informare il paziente anche relativamente agli eventi che hanno una probabilità minima di accadere perché l’obbligo di rendere edotto un paziente sussiste anche per rischi minimi visto che è in gioco un bene delicatissimo quale la vita e/o l’integrità fisica dell’individuo. Proprio per questo motivo il medico non può limitarsi a fornire, al paziente, delle informazioni incomplete ed insufficienti, trasmesse in modo non efficace, con un linguaggio caratterizzato da definizioni o termini troppo tecnici o specialistici, né può non avvisare il paziente anche dei rischi minimi, imprevedibili o assolutamente improbabili che potrebbero essere conseguenza del trattamento terapeutico da effettuare.
Da quanto sin qui analizzato ed esposto si evince, come il consenso informato sollevi tutta una serie di questioni sia giuridiche che morali e comprenda tutta una serie di diritti sia “nuovi” che “vecchi”.
Il rapporto medico paziente, alla luce di queste considerazioni, mette in luce una serie di contraddizioni che coniugate con l’impossibilità di dare delle risposte precise su alcune delle problematiche inerenti il consenso informato ampliano ed aumentano i casi di contenzioso giudiziario e che, purtroppo, non risolvono il problema del prendersi cura del paziente. E’ proprio in questo scenario, fin qui delineato, che si innestano tutte quelle domande etiche e morali rimosse da una certa cultura tecnologica e giuridica che ci costringono a guardare al paziente che nulla chiede se non qualcuno che responsabilmente si prenda di lui cura.