1. Con sentenza n. 5252/2010 il Tar per la Liguria ha accolto il ricorso proposto dalla Servizi e Sistemi S.r.l. avverso gli atti della procedura ristretta indetta dall’AMIU di Genova, avente ad oggetto il "servizio quadriennale di pulizia dei locali aziendali" per l’importo complessivo di 3.200.000,00 euro, conclusosi con l’aggiudicazione in favore della controinteressata Consorzio nazionale Snafat.
AMIU s.p.a. ha proposto ricorso in appello avvero tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.
Servizi e Sistemi S.r.l. si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso, eccependone la irricevibilità per tardività e proponendo appello incidentale.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Preliminarmente deve essere respinta l’eccezione di tardività della notificazione del ricorso in appello, formulata dalla Servizi e Sistemi s.r.l..
L’eccezione si basa sull’applicabilità per il ricorso di appello in materia di appalti del termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione della pubblicazione della sentenza impugnata.
Tale termine si ricaverebbe dall’art. 245, comma 2-terdecies del D. Lgs. n. 163/06, introdotto dal d. Lgs. n. 53/2010, trattandosi di termine decorso prima dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo e per il quale è applicabile il regime introdotto in sede di recepimento della c.d. direttiva ricorsi.
Il richiamato comma 2-terdecies, tuttavia, si limita a stabilire l’applicabilità delle disposizioni dei commi che precedono anche ai giudizi innanzi al Consiglio di Stato e tra tali disposizioni non ve ne è alcuna che possa essere invocata per il caso del ricorso in appello avverso una sentenza non notificata (c.d. termine lungo).
Il comma 2-quinques disciplina il solo appello avverso le ordinanze cautelari e, di conseguenza, per il termine lungo per appellare si deve fare applicazione dell’art. 23-bis della l. Tar, richiamato dallo stesso comma 2-bis dell’art. 245 del D. Lgs. n. 163/06, che prevede il termine di 120 giorni dalla pubblicazione della sentenza (comma 7), che è stato ampiamente rispettato nel caso di specie (sentenza pubblicata il 23.6.2010 e appello notificato il 9.9.2010).
3. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione da parte della Servizi e Sistemi S.r.l. (precedente affidataria del servizio e quinta classificata nella nuova gara) dell’esito della procedura indetta dall’AMIU per l’affidamento del servizio quadriennale di pulizia dei locali aziendali.
Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso, ritenendo fondate le due seguenti censure:
a) l’illegittima creazione da parte della Commissione di sub-criteri di valutazione, non previsti dalla lex specialis della procedura e introdotti quando le buste inviate dai concorrenti erano ormai aperte;
b) omessa verbalizzazione della modalità di custodia dei plichi contenenti le offerte durante i lavori della Commissione.
Il Tar ha poi respinto la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto nel frattempo stipulato, in assenza di una espressa domanda nel ricorso introduttivo e in ragione della inapplicabilità della sopravvenuta disciplina di recepimento della c.d. direttiva ricorsi (d. lgs. n. 53/2010).
L’AMIU contesta le due prime statuizioni, rilevando come i principi invocati dal Tar non corrispondano alla situazione di fatto della procedura in esame.
Con riguardo alla questione delle modalità di custodia dei plichi, il motivo di appello è fondato.
Infatti, contrariamente a quanto affermato dal Tar, le modalità di custodia dei plichi contenenti le offerte emergono dai verbali di gara; in particolare, nel verbale del 20.10.2009 si dà atto che "i plichi sono stati conservati presso l’ufficio Gestione gare debitamente sotto chiave", per poi venire aperti nella stessa seduta.
Nel verbale della seduta del 26.11.2009 è riportato che "la Commissione si reca presso l’ufficio Gare dove procede all’apertura con chiave dell’armadio dove sono custodite le offerte tecniche ed economiche dell’appalto e preleva le 13 offerte tecniche. Le 13 offerte economiche vengono invece lasciate nello stesso armadio dell’ufficio gare che viene richiuso con l’apposita chiave".
Da tale attestazione si deduce che dopo la precedente seduta del 4.11.2009, in cui erano state aperte le buste C (documentazione tecnica), i plichi erano stato chiusi a chiave nel menzionato armadio e, quindi, adeguatamente custoditi.
Nello stesso verbale del 26.11.2009 si attesta che "al termine dei lavori tutte le offerte tecniche e la tabella delle valutazioni in bozza vengono poste in armadio chiuso a chiave presso l’ufficio del responsabile dei servizi generali".
Anche i successivi verbali del 30.11, del 3.12 e del 14.12 danno atto del ritiro dei plichi privi di segni di effrazione dall’armadio chiuso a chiave e della ricollocazione degli stessi nell’armadio al termine della seduta.
Dalla lettura di tali verbali emerge, dunque, chiaramente come la Commissione non abbia omesso di indicare le modalità di custodia dei plichi e come queste ultime siano adeguate al fine di evitare il solo rischio di alterazioni.
La giurisprudenza richiamata dal Tar e dalla parte appellate non è, quindi, applicabile al caso di specie, riguardando casi in cui tali modalità non erano state indicate nei verbali e in cui, peraltro, era decorso un notevole lasso di tempo tra le diverse riunioni della Commissione.
4. È anche fondato l’ulteriore motivo di appello, avente ad oggetto i criteri utilizzati dalla Commissione per valutare le offerte tecniche.
Secondo il Tar, la creazione (o mera specificazione) dei sub-criteri di valutazione sarebbe illegittimamente avvenuta dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche e non sarebbe stata garantita la preventiva conoscibilità dei criteri di ponderazione delle offerte e la certa e definitiva formulazione dei criteri di valutazione, ivi compresi sub-pesi e sub-punteggi.
In fatto, si rileva che il disciplinare di gara aveva, al punto 5, fissato in 40 i punti da attribuire per la valutazione tecnica, suddivisi in tre criteri di valutazione: modalità e organizzazione del servizio (massimo 20 punti); controllo e reportistica (10 punti) e attrezzature, macchinari e prodotti utilizzati (10 punti).
Nella seduta del 26.11.2009 la Commissione, "prima di dare corso alle valutazioni, ha ritenuto di redigere una tabella in cui trascrivere, in sintesi, quanto offerto da ciascun concorrente in merito agli elementi che, come da capitolato e disciplinare, dovranno essere considerati".
Per il solo criterio "organizzazione del servizio" tale tabella prevedeva quattro elementi, che la ricorrente di primo grado e il Tar hanno qualificato come nuovi sub-criteri di valutazione, introdotti in aggiunta alle previsione della lex specialis e dopo l’apertura delle offerte.
Va precisato che per tali quattro elementi non sono stati attribuiti sub-punteggi e che il punteggio per l’organizzazione del servizio è stato, quindi, unico.
Si tratta, dunque, di verificare se si tratta di elementi nuovi (veri e propri sub-criteri) o, piuttosto come sostiene l’appellante di meri dati descrittivi di elementi di valutazione, già previsti nel disciplinare.
Per tre dei quattro elementi il carattere meramente descrittivo, privo di novità, emerge dal confronto con il disciplinare:
a) l’elemento"calendario periodiche" trova riscontro nella richiesta di indicazione proprio per il criterio organizzazione del servizio del "piano operativo degli interventi con indicazioni specifiche del giorno, mese e anno nei quali verranno eseguite le pulizie periodiche" (pag. 9 disciplinare);
b) l’elemento "sostituzioni" trova riscontro nei richiesti "criteri di avvicendamento e sostituzione del personale in occasione di ferie e malattie" (pag. 11);
c) l’elemento "reperibilità" trova riscontro nella indicazione "dell’organizzazione per interventi imprevedibili e urgenti oltre che all’esperienza e alla reperibilità dei responsabili del servizio" (pagg. 9 e 11).
È, quindi, evidente che per questi tre elementi non vi sia stata alcuna introduzione di nuovi sub-criteri o una diversa specificazione degli originari predeterminati criteri.
L’ultimo elemento attiene alle "migliorie" e in questo caso in effetti nel disciplinare non sembra esserci alcun espresso riferimento alle migliorie.
La contestazione di tale ultimo profilo è tuttavia inammissibile per carenza di interesse da parte della ricorrente di primo grado, che si è classificata al quinto posto della graduatoria.
A prescindere dalla mancata evocazione in giudizio degli altri concorrenti che la precedono, si osserva che l’eventuale illegittimità non riguarda la mancata inclusione nel disciplinare dell’elemento delle migliorie, ma l’erronea valutazione di tale elemento al fine di attribuire il punteggio per il criterio di valutazione tecnica "organizzazione del servizio".
La Commissione ben poteva valutare nell’ambito di tale criterio i primi tre elementi, ma non doveva valutare le migliorie; il presunto vizio non è idoneo di per sé a travolgere l’intera procedura, ma dovrebbe condurre, ove ciò sia possibile, ad una rivalutazione dell’offerta (o meglio rinnovazione della motivazione del punteggio), senza prendere in considerazione le migliorie.
Senza entrare nel merito delle modalità su come procedere in tal senso, si rileva che nella tabella elaborata dalla Commissione, pur essendo state indicate migliorie per l’aggiudicatario Consorzio Snafat, alcuna miglioria è stata indicata, oltre che per la ricorrente di primo grado, anche per le imprese classificate in seconda, terza e quarta posizione (Morelli service s.p.a.; Ecology group; Gruppo servizi associati).
Ciò significa che anche senza valutare l’elemento migliorie il punteggio della ricorrente e di tre concorrenti che la precedono non sarebbe mutato, con conseguente carenza di interesse a dedurre un vizio, dal cui accoglimento la Servizi e sistemi s.r.l. non può trarre alcun vantaggio.
La Servizi e sistemi s.r.l., consapevole della problematicità per le sue tesi di tale aspetto, ha cercato di eccepire che si tratterebbe di una questione, non devoluta al giudice di appello con il ricorso dell’AMIU s.p.a..
Così non è, in quanto l’appellante ha dedotto che Servizi e sistemi s.r.l., essendosi classificata al quinto posto della graduatoria, avrebbe dovuto contestare l’esito della gara con specifico riguardo ai punteggi assegnati ai concorrenti che la precedevano, e non in base al mero richiamo alla introduzione da parte della Commissione di nuovi sub-criteri di valutazione, che poi tali non sono (pagg. 10 e 11 del ricorso in appello).
Il mancato espresso richiamo alla voce "migliorie" è diretta conseguenza del fatto che il Tar ha in via generale accolto il motivo, senza distinguere tra i sub-criteri e senza citare le migliorie; è stata la stessa ricorrente di primo grado, nella sua memoria di costituzione in appello, a rilevare che la tesi dell’appellante si pone in contrasto con il sub-criterio delle migliorie, che non è presente nel disciplinare e che ha premiato l’aggiudicatario.
In presenza di tale deduzione, contenuta nel ricorso di primo grado ma non nella sentenza impugnata, l’appellante ha legittimamente specificato il suo motivo di appello, deducendo che l’asserito vizio non supera la c.d. "prova di resistenza" in relazione ai concorrenti posti ai primi quattro posti della graduatoria, per uno solo dei quali erano state valutate le migliore con conseguente incontestabilità del superiore punteggio, attribuito agli altri tre concorrenti.
Non si tratta di una (ovviamente non consentita) estensione del thema decidendum, ma di una specificazione di un profilo di censura già introdotto con il ricorso in appello e sviluppato in conseguenza delle opposte deduzioni di controparte.
5. Si deve ora, quindi, passare ad esaminare i motivi assorbiti in primo grado e riproposti dalla parte appellata.
Tali motivi sono privi di fondamento, in quanto:
a) contrariamente a quanto sostenuto dall’appellata, i criteri di valutazione non sono affatto privi di specificità, contenendo il disciplinare una analitica descrizione di tali criteri con la suddivisione dei punteggi;
b) non vi è interesse della quinta classificata a introdurre censure attinenti l’attribuzione dei punteggi o una presunta anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, da cui non potrebbe trarre alcun beneficio, restando comunque altre tre imprese (non evocate in giudizio) meglio collocate in graduatoria;
c) i componenti della Commissione possono essere considerati esperti in ragione del servizio da loro svolto all’interno della stazione appaltante nel settore degli appalti (anche del servizio di pulizia);
d) l’incompatibilità con la figura del responsabile del procedimento non riguarda anche il Presidente della Commissione, come stabilito dall’art. 84, comma 4, del D. Lgs. n. 163/06.
6. Va, invece, dichiarato improcedibile il ricorso in appello incidentale, avente ad oggetto la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, essendo venuto meno l’interesse su tale questione in conseguenza della riforma della sentenza impugnata e della reiezione dell’azione di annullamento dell’aggiudicazione.
7. In conclusione, il ricorso in appello proposto da AMIU s.p.a. va accolto e, in riforma dell’impugnata sentenza, va respinto il ricorso di primo grado; deve, inoltre, essere dichiarato improcedibile l’appello incidentale proposto da Servizi e sistemi s.r.l..
Tenuto conto della peculiarità in fatto della controversia, ricorrono i presupposti per la compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.
Dichiara improcedibile il ricorso in appello incidentale proposto da Servizi e sistemi s.r.l..
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Marzio Branca, Consigliere
Aldo Scola, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 14 FEB. 2011.